臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1044,20180920,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1044號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 彭廷凱
選任辯護人 曾翊翔律師（法扶律師)
被 告 陳有鍾
陳正雄
上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易字第1314號，中華民國107 年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第3302號、第5703號、第15067號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序部分－證據能力

一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。

其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。

惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。

刑事訴訟法第155條第2項定有明文。

此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。

不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。

換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。

從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。

二、被告審判外不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告彭廷凱及其辯護人、被告陳有鍾、陳正雄均不爭執檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。

三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

（二）查被告彭廷凱及其辯護人、被告陳有鍾、陳正雄等人，對於檢察官所提出被告以外之證人即原審共同被告林碧珠、趙克鏢、趙宏崑、林沛婕於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據均不爭執證據能力。

本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、公訴意旨（略以）：

（一）被告陳正雄於104 年11月18日晚間8 時45分許，在桃園市○○區○○○街00號建築物前，共同被告陳有鍾徒手拉扯、毆打趙克鏢與趙宏崑身體、手部，被告陳正雄則徒手毆打趙宏崑頭部，並手持掃把敲擊趙克鏢頭部（就頭部致傷犯行業經原審判決有罪確定），另致趙宏崑受有左手挫擦傷之傷害，趙克鏢則受有頸部扭傷、右前臂挫瘀傷之傷害。

因認被告陳正雄、陳有鍾此部分行為均涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，並為共同正犯等語。

（二）又被告陳有鍾、彭廷凱於上述時、地，被告彭廷凱與共同被告林碧珠、趙克鏢、趙宏崑共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由被告彭廷凱抓住陳有鍾之身體，復由共同被告林碧珠、趙克鏢、趙宏崑徒手毆打及拉扯陳有鍾、陳正雄頭部，並於推擠中致陳正雄跌坐在地，被告陳有鍾與共同被告陳正雄亦基於傷害他人身體之犯意聯絡，被告陳有鍾徒手拉扯、毆打趙克鏢與趙宏崑身體、手部，共同被告陳正雄則徒手毆打趙宏崑頭部，並手持掃把敲擊趙克鏢頭部，致陳正雄受有左前臂及左手擦挫傷、右臀部挫傷之傷害，陳有鍾受有右胸壁挫傷之傷害，趙宏崑受有頭部外傷、左手挫擦傷之傷害，趙克鏢則受有頭部外傷、頸部扭傷、右前臂挫瘀傷之傷害，因認被告陳有鍾、彭廷凱均涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，且陳有鍾此處犯行與陳正雄亦為共同正犯等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字1300號判例亦同此見解。

再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。

又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。

98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；

刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。

凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

三、檢察官認被告彭廷凱、陳有鍾、陳正雄分別涉有上述罪嫌，無非係以被告三人各別於警詢及偵查中之供述、證人即原審共同被告林碧珠、趙克鏢、趙宏崑、林沛婕等人於警詢及偵查中之指述、現場監視器光碟2 片、監視器畫面擷取照片4紙、檢察事務官勘驗筆錄、陳正雄與陳有鍾二人之沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院104 年11月18日診斷證明書、趙克鏢、趙宏崑二人之敏盛綜合醫院診斷證明書2 紙等為論證，認被告彭廷凱、陳有鍾、陳正雄分別涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

惟查：

（一）訊據被告陳有鍾、陳正雄固均不否認有於上述時、地，與告訴人趙克鏢、趙宏崑發生肢體衝突，惟堅詞否認有何傷害犯行，被告陳有鍾辯稱（略以）：我沒有出手，沒有傷害鐘宏崑，彭廷凱駕著我被打，他不是來勸架，我拿著三角錐是要嚇阻他們，我沒有出手，我父親是保護他自己才出手等語。

被告陳正雄則辯稱（略以）：我沒有打人，我們是互相拉扯，我是被推倒，才拿掃把保護自己等語。

（二）訊據被告彭廷凱堅決否認有為傷害犯行，辯稱當日是勸架，沒有加入打架行列等語。

被告彭廷凱之辯護人則為被告利益辯護（略以）：就監視錄影內容，被告彭廷凱參與此事之前，是陳有鍾與趙克鏢兩人互相發生拉扯的動作前往勸架的林碧珠只有單獨拉趙克鏢離開現場，但是陳有鍾依然有拉扯趙克鏢的動作，因此必須由彭廷凱前去將陳有鍾拉離現場，始能達到制止雙方衝突的實質效果。

再者，就陳有鍾提出的診斷證明書內容，其所受之傷害是右胸壁挫傷，脖子並無任何傷害結果，可見被告彭廷凱並無傷害犯行等語。

四、經查林碧珠、趙克鏢為夫妻，趙宏崑為林碧珠、趙克鏢之子；

林沛婕、彭廷凱為母子；

陳正雄、陳有鍾為父子。

其7 人均互為鄰居，並因停車、飼養寵物等事由而互有嫌隙已久，業據原審認定在卷。

被告陳有鍾、陳正雄於上述時、地，因陳有鍾是否朝他人吐口水之細故，與告訴人趙克鏢、趙宏崑等人發生肢體衝突等情，及告訴人趙克鏢受有頭部外傷、頸部扭傷、右前臂挫瘀傷等傷害、告訴人趙宏崑受有頭部外傷、左手挫擦傷之傷害等節，業據被告陳有鍾、陳正雄分別於偵查及原審審理中自承，並核與證人即告訴人趙克鏢、趙宏崑、證人即共同被告陳正雄於本院審理中、證人林碧珠、彭廷凱、林沛婕於偵訊中均證述明確（參見偵查卷第3302號第97頁至第101 頁、第118 頁至第121 頁、原審易字卷一第117 頁、第119 頁反面、第124 頁至第125 頁），並有敏盛綜合醫院104 年11月18、19日診斷證明書各1 紙證明各該告訴人之傷勢相符在卷可參（參見同上偵查卷第53、55頁）。

而被告陳有鍾、陳正雄亦因此次糾紛及打群架遭原審共同被告趙克鏢、趙宏崑、林碧珠等人毆傷，業經原審判決傷害罪，因未提起確定。

五、惟查依原審當庭勘驗現場監視錄影光碟（影像截圖參見原審易字卷一第64至第73頁），各檔案名稱及影像部分勘驗內容（略以）（檔案②之畫面時間與檔案①不符，應為監視錄影器時間設定有誤之故，而以檔案①之畫面時間作為犯罪時間之認定）：

（一）檔案名稱：00000000ch000000-0000.mp4「畫面時間20:42:13（圖1）林碧珠走至陳正雄住處，至20:43:31走出來。

畫面時間20:43:45（圖2）陳正雄自屋內走出，20:43:52趙宏崑出現在畫面中20:44:57林沛婕出現在畫面右側，手拿物品錄影。

畫面時間20:45:23（圖3）陳有鍾自屋內走出，20:45:24林碧珠之母親出現在畫面中。

畫面時間20:45:27（圖4）林碧珠拉陳有鍾的左手臂，20:45:32趙克鏢出現在畫面中。

畫面時間20:45:46（圖5）趙宏崑提著水桶出現於畫面。

畫面時間20:45:48（圖6）趙宏崑跑向陳有鍾、陳正雄，向其等潑水。

畫面時間20:45:50（圖7）陳有鍾跑向趙宏崑。

畫面時間20:45:51（圖8）林碧珠推開陳有鍾。

畫面時間20:45:53（圖9）陳有鍾右手拿起交通錐，林碧珠右手撥開陳有鍾左手，20:45:55趙宏崑回到林碧珠旁邊，左手指著陳有鍾，林碧珠左手也指著陳有鍾，20:45:59陳有鍾右手舉起。

畫面時間20:46:00（圖10）陳正雄右手持掃把走向林碧珠，左手指著林碧珠，陳有鍾右手推林碧珠右肩膀一下。

林沛婕及趙宏崑手指不知何人。

畫面時間20:46:02（圖11）陳有鍾左手推趙克鏢右手臂一下，林碧珠拉著陳有鍾右手臂。

畫面時間20:46:03（圖12）趙宏崑以雙手推陳有鍾肩膀一下（此時陳有鍾右手仍拿著交通錐），陳正雄在一旁舉起掃把作勢攻擊。

畫面時間20:46:05（圖13）林碧珠左手撥開陳正雄高舉掃把之右手，兩手推陳正雄的左手臂一下，陳正雄身體往右側移動。

畫面時間20:46:06（圖14）陳有鍾伸左手碰林碧珠右肩。

畫面時間20:46:07（圖15）趙宏崑過來推陳有鍾肩膀一下（陳有鍾右手仍拿著交通錐），陳有鍾身體往前傾，身體移動到鐵欄杆附近。

畫面時間20:46:09（圖16）陳正雄再次高舉掃把作勢攻擊，趙宏崑高舉右手。

畫面時間20:46:30（圖17）趙宏崑走近陳有鍾，陳正雄又舉起掃把，林碧珠推陳有鍾後背一下後，陳有鍾左側身體撞到陳正雄，陳正雄往後跌坐地上。

畫面時間20:46:49（圖18）20:46:48趙克鏢有伸出左手往陳有鍾臉部揮一下（無法確認有無碰到陳有鍾臉部），陳正雄持掃把打趙克鏢後腦及背部一下，20:46:30至20:46:49趙克鏢、林碧珠、彭廷凱、趙宏崑均在陳有鍾身旁（在陳有鍾家門口）。

畫面時間20:46:51（圖19）林碧珠出手拉陳有鍾，陳正雄被陳有鍾推擠後，往後跌坐在地上。

林碧珠、趙宏崑、彭廷凱均上前往陳正雄所在之位置移動，彭廷凱上前欲拿走陳正雄手中之掃把。

畫面時間20:46:53（圖20）彭廷凱搶走陳正雄手中的掃把，其後在20:46:55時把掃把丟開。

畫面時間20:46:54（圖21）趙宏崑以右手架著陳有鍾頸部，將其往路中央拖拉。

畫面時間20:46:57（圖22）趙宏崑以左手拉住陳有鍾右手，並以右拳打陳有鍾右手臂一下。

趙克鏢將陳有鍾往後推一下。

林碧珠拉住陳有鍾左手。

畫面時間20:46:58（圖23）趙宏崑以右拳打陳有鍾右胸一下。

畫面時間20:46:59（圖24）趙宏崑再出右手朝陳有鍾揮拳，因林碧珠將雙方隔開而揮空。

彭廷凱抓住陳有鍾左手。

畫面時間20:47:01（圖25）趙宏崑以右拳搥打陳有鍾後腦一下，陳有鍾遭趙克鏢、彭廷凱，林碧珠三人包圍、拉扯，彭廷凱拉住陳有鍾左手。

畫面時間20:47:03（圖26）陳有鍾與趙克鏢面對面互相拉扯肩膀，彭廷凱先用左手從前面勾住陳有鍾脖子，再兩手抱住陳有鍾。

林碧珠右手有勾住趙克鏢左手。

畫面時間20:47:04（圖27）趙克鏢以右腳踢陳有鍾一下。

陳正雄在旁拿起交通錐，趙宏崑走向陳正雄。

畫面時間20:47:05（圖28）彭廷凱持續從後方架住陳有鍾身體，趙宏崑走到陳正雄前面，雙手拉住陳正雄右手，陳正雄手中仍拿著交通錐（彭廷凱在20:47:11放開陳有鍾）。

畫面時間20:47:13（圖29）陳正雄以右手朝趙宏崑臉部揮打一下。

畫面時間20:47:14（圖30）趙宏崑右手揮陳正雄臉部一下（無法確認有無揮到）。

畫面時間20:47:16（圖31）林碧珠上前站在趙宏崑與陳有鍾中間，右手拉趙宏崑，左手撥開陳有鍾的手。

畫面時間20:47:18（圖32）陳有鍾右手朝向趙宏崑，被林碧珠擋下，並拉住陳有鍾右手臂。

畫面時間20:47:21（圖33）陳正雄、陳有鍾進入屋內，林碧珠拉住趙宏崑。

之後林碧珠、趙宏崑、趙克鏢、彭廷凱仍站在陳有鍾家門口，林沛婕仍持續持物品拍攝。

20:47:31彭廷凱拿出手機，20:47:44彭廷凱講電話。

畫面時間20:47:58（圖34）趙克鏢拿起柱子上的木板。

畫面時間20:48:02（圖35）趙克鏢將木板丟向陳正雄住處門口，之後畫面已無陳正雄、陳有鍾參與。」

（二）檔案名稱：案發當時畫面00000000~ 理論後爆衝突.avi「畫面時間21:06:44趙宏崑右手打陳有鍾左臉一下。

畫面時間21:06:48陳正雄揮掃把打趙克鏢。」

六、就被告陳正雄不另為無罪諭知部分：

（一）依上述勘驗筆錄，固能證明被告陳正雄有手持掃把敲擊趙克鏢及趙宏崑頭部外傷之行為（參見檔案①圖18），此部分亦經原審判決確定。

惟觀諸檔案①圖18之監視錄影擷錄畫面，被告陳正雄動手之細節正好被大門門柱擋住，而被告陳正雄、陳有鍾之後續與原審共同被告趙克鏢、趙宏崑等人相互拉扯、推擠，被告陳正雄或有以右手朝趙宏崑臉部揮打一下（檔案①圖29）之行為，惟依勘驗然未有其他積極證據，足證告訴人趙宏崑所受左手挫擦傷之傷害，及告訴人趙克鏢所受頸部扭傷、右前臂挫瘀傷等傷勢，因為陳正雄持掃把敲擊趙克鏢之頭部及背部，該監視錄影影像清楚，關於趙克鏢及趙宏崑之其他傷勢，在一片混亂下，均難證明係被告陳正雄所為，客觀上而得歸責陳正雄，基於罪疑唯輕，罪證有疑應為有利被告之推定，自難認上述傷害結果為被告陳正雄所為。

（二）被告陳正雄此部分原應為無罪之諭知，惟原審已認定被告陳正雄基於同一個傷害犯意，先持掃把敲擊趙克鏢頭部及背部，致傷害2 人之犯行，均犯刑法第277條第1項之傷害罪，屬一行為觸犯2 傷害罪之想像競合犯，應依刑法第55條從一重之傷害罪處斷，而論以一罪，未上訴而確定。

因檢察官認被告所為與上述經判決確定之傷害犯行部分，為接續犯之實質上一罪關係，本院亦認適當，是應不另為無罪諭知。

被告陳正雄既屬無罪，更無與陳有鍾為共同正犯關係之情，附此敘明。

七、就被告陳有鍾無罪部分：

（一）依據上述勘驗內容可知，雖被告陳有鍾有推林碧珠、趙克鏢之右肩膀、右手臂等部位（參見檔案①圖10、11），且被告陳有鍾後續或有以左手碰觸共同被告林碧珠右肩，或以左手做格檔狀態以阻止向前而來的共同被告趙宏崑，其右手雖繼續持有該三角錐，然均無明顯主動出手攻擊之舉動（參見檔案①圖14、15監視畫面截圖，原審易字卷一第67頁），甚至其與被告陳正雄遭其他原審共同被告逼近鐵欄杆時，嘗試以該三角錐阻隔出安全間距（參見檔案①圖16監視畫面截圖，原審易字卷一第67頁反面），堪認被告陳有鐘應僅是在爭論過程中，所為用以壯大聲勢之行為，其行為是否具有傷害之犯意，尚非無疑。

而其固與趙克鏢互相拉扯肩膀（檔案①圖26），趙克鏢或因此受有傷害，然被告陳有鍾當下係先被林碧珠、趙克鏢等人包圍並拉扯，而不得不為之，實難以期待其當下放棄任何抵抗行為，任由林碧珠、趙克鏢等人拉扯、傷害，被告陳有鍾此部分行為是否基於傷害之犯意，亦有疑問。

縱認為被告陳有鍾具有造成趙克鏢受有傷害亦不違背其本意之不確定故意，而該當於傷害罪之構成要件，然其當下已被包圍、拉扯，無從期待其以閃躲、阻擋等其餘侵害較小手段避免傷害，是被告陳有鍾所為實屬對於現在不法之侵害，而出於防衛自己權利之行為，應有刑法第23條正當防衛阻卻違法規定之適用。

亦即陳有鍾縱有對趙克鏢、趙宏崑有傷害犯行，也是為了防制趙克鏢、趙宏崑對其或其父陳正雄所為傷害犯行之抵抗，屬正當防衛行為，依法不罰，自不能以傷害罪責相繩，而應為無罪之諭知。

（二）另查被告陳有鍾與陳正雄是遭到原審共同被告趙宏崑持盛水的水桶朝其等潑灑後，方分別持掃把、三角錐等物品與其他共同被告發生衝突，觀之系爭監視錄影影像截圖畫面，被告陳正雄持掃把攻擊之行為，係趁被告陳有鍾在前與他人爭論時，自後方所為，而被告陳正雄以右手揮向原審共同被告趙宏崑，則係其與趙宏崑另起爭執時出手攻擊，當時被告陳有鍾甫脫離彭廷凱之環抱，2 人在各自與他人互為拉扯、衝突時，彼此間並未有眼神交流或互為輔助之行為，是難認被告陳有鍾與被告陳正雄就陳正雄所持掃把毆傷趙克鏢、趙宏崑頭部之犯行間，有何犯意聯絡或行為分擔，尚無與被告陳正雄成立共同正犯關係之可能。

八、就被告彭廷凱無罪部分：

（一）被告彭廷凱於上述時、地，自後將告訴人陳有鍾架住等情，及告訴人陳正雄受有左前臂及左手挫擦傷、右臀部挫傷等傷害、告訴人陳有鍾受有右胸壁挫傷之傷害等節，業據被告彭廷凱於偵訊及原審審理中自承在卷，並核與證人即告訴人陳正雄、陳有鍾、證人即共同被告趙克鏢、趙宏崑於偵訊及原審審理中、證人即共同被告林碧珠、林沛婕於偵訊中之證述大致相符（參見第3302號偵卷第97至101 頁、第118 至121 頁；

原審易字卷一第117 頁、第119 頁反面、第120 至125 頁），且有被告陳有鍾、陳正雄之沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院104 年11月18日診斷證明書各1 紙附卷足參（參見偵查卷第3302號第48、51頁），亦堪認定。

（二）惟依原審勘驗筆錄之檔案①圖26至28（參見原審易字卷一第71頁反面至第72頁）顯示：被告彭廷凱趁著被告陳有鍾與原審共同被告趙克鏢兩人互相拉扯之際，自後方環抱陳有鍾，試圖將陳有鍾與趙克鏢拉開距離，且當彭廷凱成功架離被告陳有鍾後，便隨即放手。

又被告彭廷凱於上述行為之外，僅於被告陳正雄持掃把揮打趙克鏢後，上前搶走陳正雄手中之掃把，並將掃把丟開（參見檔案①圖18至20，原審易字卷一第68頁反面至第69頁），其餘時間並未參與被告等人間之互毆衝突行為，而係在一旁觀望衝突之狀況（參見檔案①圖22至23，原審易字卷一第69頁反面至第70頁；

圖30至33，同前卷第72頁反面至第73頁）。

是足認被告彭廷凱當時確係避免衝突更為激烈，而與林碧珠一同將互相拉扯之陳有鍾、趙克鏢架開，尚難證明被告彭廷凱有何傷害他人身體之犯意及行為。

同樣依罪疑唯輕原則，依卷內現存之證據既難對被告彭廷凱為不利之認定，自僅能為有利被告彭廷凱之認定，而為無罪之諭知。

九、綜上所述，刑罰之功能並非謂有人利益受到侵害，就必須是有人受到處罰，國家刑罰在乎的是，被告的行為究竟是否具社會非難性，而應受處罰並教化。

基於罪刑法定及嚴格證據的原則，依本案現存證據，本院確信無法證明被告彭廷凱、陳有鍾、陳正雄三人有檢察官所指犯行，不能證明被告有罪，依法自應分別不另為無罪之諭知（被告陳正雄部分）及諭知無罪（被告陳有鍾、彭廷凱部分）之判決，以示審慎。

參、上訴駁回之說明

一、檢察官上訴意旨（略以）：

（一）被告陳正雄、陳有鍾共同涉犯傷害罪部分：1.依現場監視器錄影光碟翻拍內容及照片可知，被告陳正雄確實有持掃把攻擊告訴人趙克鏢後腦及背部，是被告陳正雄此舉可能同時使告訴人趙克鏢之頸部受有傷害，非經驗上所不可想像；

又告訴人趙宏崑遭毆打之際似有舉起左手臂阻擋，且原審判決理由認定被告陳正雄持掃把、徒手攻擊攻擊告訴人趙宏崑之揮及速度均相當快，所用力道非輕，輔以掃把之體積甚大，自不能排除告訴人趙宏崑受有左手挫擦傷、告訴人趙克鏢受有頸部扭傷、右前臂挫瘀傷之傷害非因被告陳正雄之行為所致。

2.原審判決既已依現場監視器錄影光碟勘驗內容及翻拍照片認定被告陳有鍾有動手推告訴人趙克鏢之舉動，被告陳有鍾同時有主動以右手持交通錐並將之高舉的行為，顯見被告陳有鍾於斯時除了壯大聲勢外，亦含有傷害他人以報復先前遭告訴人趙宏良潑水之意圖存在。

又被告陳有鍾後來雖受告訴人趙克鏢等人包圍，但卻未見被告陳有鍾受包圍後有任何嘗試脫困之舉動，反而拉扯告訴人趙克鏢肩膀，其所為形同與告訴人趙克鏢互毆，並非單純防衛自身權益受害所為，亦未採取閃躲、阻擋等其餘侵害較小手段避免傷害，亦屬防衛過當情形。

3.被告陳正雄一開始手持掃把到實際持掃把攻擊告訴人趙克鏢，前後時間歷時近1 分鐘之久，被告陳有鍾明知上情卻不安撫阻止導致事態擴大，難認彼此之間全無犯意聯絡存在。

再者，被告陳有鍾在被告陳正雄對告訴人趙宏崑揮拳後，仍有以其右手朝向告訴人趙宏崑，只是及時遭林碧珠擋下拉住，亦足徵被告陳有鍾對於被告陳正雄所為之傷害犯行並不違背其本意，被告陳有鍾自與被告陳正雄就本件傷害犯行構成共同正犯而應一併就彼此之行為負責。

（二）被告彭廷凱涉犯傷害部分：被告彭廷凱拉住告訴人陳有鍾前，均係由原審共同被告趙宏崑、趙克鏢動手毆打或推擠告訴人陳有鍾，若被告彭廷凱是基於勸架之目的，首先制止之對象應該為共同被告趙宏崑、趙克鏢而非告訴人陳有鍾，其所為反使告訴人陳有鍾無從防衛而更易遭受他人之攻擊，且被告彭廷凱有出手勾住告訴人陳有鍾脖子之要害部位，此舉顯非出於善意所為。

又被告彭廷凱固然有放開告訴人陳有鍾，但相較林碧珠仍持續站在共同被告趙宏崑與告訴人陳有鍾中間阻隔二人，並無有何繼續阻止事態延續之行為，復依現場之錄音內容，也未見被告彭廷凱有提及任何勸阻雙方不要動手之話語，尚難認被告彭廷凱所辯可採等語。

二、查原審經審理結果，認被告彭廷凱本意在於避免陳有鍾與趙克鏢二人間衝突繼續，而與原審共同被告林碧珠一同將陳、趙二人架開，被告彭廷凱之所為未有何傷害他人身體之犯意；

被告陳有鍾所為則係對現在不法之侵害，而出於防衛自己權利之行為，而有刑法第23條正當防衛阻卻違法規定之適用。

因而對被告彭廷凱、陳有鍾為無罪諭知。

又依現存卷證資料，尚無從證明告訴人趙宏崑所受左手挫擦傷、告訴人趙克鏢所受頸部扭傷、右前臂挫瘀傷等傷害，與被告陳正雄之犯行間有和因果關係，因而就被告陳正雄部分不另為無罪諭知，認是用法尚無不當。

三、檢察官無視當時是一片互毆的混亂情狀，徒以被告陳正雄自承有持掃把自後方揮擊趙克鏢、趙宏崑父子頭部，因而推論趙克鏢、趙宏崑其他非頭部部位之頸部、手部、右前臂等傷害亦均為被告陳正雄所為，惟有合理懷疑是其他人或在勸駕或基於正當防衛所為不得已之傷害；

另認陳有鍾於案發時手持三角錐作勢揮動之行為自具有傷害他人之故意，卻無視監視器畫面顯示陳有鍾並無持三角錐傷人之舉，以及無從認定被告陳有鍾與陳正雄間，就被告陳正雄所為上述傷害犯行間有犯意聯絡與行為分擔之共同正犯，均為本院論述如前。

又檢察官另以被告彭廷凱並非先制止原審共同被告趙宏崑、趙克鏢，反而出手勾住告訴人陳有鍾脖子要害部位，並使陳有鍾處於無從防衛而更易遭受他人之攻擊情形，顯非出於善意所為，而推論彭廷凱有傷害陳有鍾之情等語。

惟查依監視器畫面，被告彭廷凱自後方環抱陳有鍾，明顯是試圖將陳有鍾與趙克鏢拉開距離，依當時混亂之情，如何苛責彭廷凱要選擇架開誰，以及架開之舉不能是以勾脖子之方法？且當彭廷凱成功架離被告陳有鍾後隨即放手，亦有搶走陳正雄手中掃把並將掃把丟開，其餘時間均並未參與被告等與告訴人等間之互毆衝突行為，而係於一旁觀望，均經本院認定如前。

足認被告彭廷凱已盡其力量阻止衝突擴大，且其對於上述衝突及傷害並不負保證人義務，僅於一旁觀望之不作為，自不能與趙克鏢、趙宏崑之作為同視，難認彭廷凱有利用他人行為視為自己行為支配之意。

基於罪疑唯輕原則，自均應為無罪或不另為無罪之諭知，檢察官上訴意旨難認有理由，原審認事用法又無違誤，本院自應將檢察官之上訴駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳品潔提起公訴，檢察官黃冠中提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日