臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,116,20180321,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第116號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 朱家興
朱睿清
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第1349號，中華民國106年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第20078號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於朱睿清部分撤銷。

朱睿清犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。

未扣案之朱睿清犯罪所得鋼軌樁肆仟陸佰參拾伍公尺、鐵板拾柒片、鋼軌樁貳佰伍拾壹支均沒收；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、朱睿清為「王莊工程有限公司」（下稱王莊公司）實際負責人，為從事業務之人，其分別自民國102年6月間起及103年4月間左右，接續向「德源鋼鐵企業有限公司」（以下稱德源公司）租用長度共計7,077公尺之鋼軌樁、鐵板共計66片；

向「和振興業股份有限公司」（以下簡稱和振興業公司）租用鋼軌樁共計432支（起訴書誤載為434支），均載往位於桃園市龜山區文化一路與青山路口之「機場捷運A7站」工地進行施工，惟王莊公司於103年5月間因財務週轉發生問題，朱睿清竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於103年4月間某日至7月間某日之期間，將其因執行業務，以王莊公司名義向德源公司承租之鋼軌樁共計4,635公尺、鐵板共計17片、和振興業公司承租之鋼軌樁共計251支（起訴書誤載為181支），變易持有為所有而侵占入己，未予歸還，並載離該工地而下落不明。

二、案經德源公司、和振興業公司告訴暨臺灣新北地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、本判決所引用被告朱睿清以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告均未就其證據能力聲明異議（本院卷第44頁反面、46頁），本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

二、上開事實業據被告朱睿清於原審準備程序及本院審理時或為承認犯行之表示或只承未全數歸還等語（見原審審易卷第39頁，原審卷第18頁反面、本院卷第46頁反面、47、48頁），並據證人陳維凱於偵查及原審（見104年度他字第120號卷第110頁、臺灣新北地方法院檢察署〔下稱新北地檢〕103年度他字第4683號卷第27頁背面、原審卷第65頁）、證人王錫佑於偵查及原審（見104年度偵字第20078號卷第12頁、原審卷第43、44頁）、證人邱誌煌於原審（見原審卷第69頁反面、70頁）、證人廖堅雄於偵查（見104年度他字第23頁）證述在卷，且有德源公司鋼材租賃合約書、和振興業/有泰鋼鐵股份有限公司之鋼軌樁/舖路鐵板/H型鋼排樁租借憑單在卷可稽（見104年度他字卷第2834號卷第8至10頁、104年度他字第120號卷第50至76頁），被告朱睿清之上開自白核與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告朱睿清犯行洵堪認定，應依法論科。

三、被告朱睿清於偵查及原審雖曾辯稱：伊從103年4月就不在工地，因為伊欠賭債，會有人來工地找伊要債，伊就跑了；

鋼材有些應該是斷裂了，打到地底時有的損壞了等語（見104年度他字第120號卷第42、78頁、原審審易卷第39頁反面、原審卷第98頁反面）。

惟告訴人德源公司及和振興業公司經清點後短少之鋼材如事實欄所述，比例甚高，實難認係正常耗損，被告此部分所辯，認無足採。

又被告於原審自承：伊在王莊公司擔任業務與施工的職務，自己承接工程，自己租料，自己施工等語（見原審卷第18頁），是被告朱睿清為王莊公司之實際負責人，自應負系爭鋼材保管歸還之責，而告訴人公司所短少鋼材數量非少，認被告朱睿清有不法侵占之意圖，不能據以主張不構成侵占罪。

四、起訴書雖記載被告朱睿清以王莊公司名義向和振興業公司租用之鋼軌樁之數量為434支，未歸還之數量為181支。

經查，告訴人和振興業公司代理人歐翔宇律師於偵查中雖供稱：和振興業公司於103年4月間出租給王莊公司的鋼軌有434根，但我們去現場看時，只剩下181根等語（見104年度他字第120號卷第31、42頁），然依告訴代理人於偵查中所提和振公司鋼軌租賃清單及租借憑單所載（見104年度他字第120號卷第49至76頁）及卷附昇昌、大力吊車公司運貨資料（見104年度偵字第20078號卷第32頁），和振興業公司出租給王莊公司的鋼軌數量自102年7月2日起至102年9月6日止，共計1020支，王莊公司退回之數量自102年10月2日起至103年6月16日止，共計769支（其中103年2月22日前退回588支，餘432支，103年6月14日至6月16日退回181支，餘251支），是被告朱睿清自103年4月間起以王莊公司名義向和振興公司租用之鋼軌樁數量為432支，於103年6月14日至6月16日退回181支，尚有251支未還，證人陳維凱於原審雖證稱總共253支鋼軌樁未取回（見原審卷第65頁），惟本院認應以上開租借憑單所記載為準，起訴書此部分之記載應屬有誤。

五、論罪核被告朱睿清所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

被告朱睿清於王莊工程有限公司機場捷運A7站工地，將業務上所持有之德源公司之鋼軌樁共計4,635公尺、鐵板共計17片、和振興業公司之鋼軌樁共計251根均侵占入己，一行為同時侵害德源公司、和振興業公司2公司之財產法益，係一行為觸犯數業務侵占罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。

六、撤銷改判之理由原審以被告朱睿清犯行事證明確，因予論科，固非無見。

然查，被告朱睿清以自103年4月間起以王莊公司名義向和振興公司租用之鋼軌樁數量為432支，於103年6月14日至6月16日退回181支，尚有251支未還而予侵占入己，已如上述，原判決認被告朱睿清此部分業務侵占之鋼樁數量為181支，已有認定事實錯誤之違法。

和振興業公司以被告朱睿清獲判刑度過低請求檢察官上訴，上訴意旨略以：被告朱睿清於偵查之際否認犯行，縱於原審準備程序時坦承犯行，惟其於原審審理時又改口否認，並以「不清楚本案積欠之鋼軌樁、鐵板為何會短少」、「不知道短少部分跑去哪裡」等語推諉卸責，且案發之後並無與告訴人洽談和解、賠償等行為，難認犯後態度良好，非與一般人民法律感情相契合，並已審酌刑法第57條與被告責任有關之一切情狀，是原審判決就量刑部分應有違失之處，請求撤銷此部分原判決，另為適法之判決等語。

本院審酌被告朱睿清侵占和振興業公司鋼軌樁部分之數量並非原審認定之181支，而係251支，所侵占之鋼軌樁、鐵板市值達數百萬元（詳原審卷第44頁反面、67頁、本院卷第47頁反面），告訴人德源公司代理人亦到庭陳稱：被告朱睿清判刑太輕等語（見本院卷第48頁反面），是檢察官認原審就被告朱睿清量刑過輕，認有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

爰審酌被告朱睿清擔任王莊公司機場捷運A7站工地工程實際負責人，竟不思用心經營，反因個人財務危機無力償債而將其向告訴人即德源公司、和振興業公司租用如事實欄所載之鋼軌樁、鐵板變易持有之意為所有而未予歸還，予以侵占，鋼材之市值達數百萬元，價值非低，嚴重侵害告訴人之財產法益，所為非是，並兼衡其雖一度坦承犯行但尚未賠償告訴人所受損失等一切情狀，量處被告朱睿清如主文欄第二項所示之刑，以示懲儆。

七、沒收按刑法關於沒收之部分條文業於 104 年12月30日修正公布，105年7月1日施行，修正後之刑法第2條第2項規定「沒收適用裁判時之法律」。

是本件犯罪所得之沒收，應適用修正後沒收之規定。

查未扣案犯罪所得為鋼軌樁4,365公尺、鐵板17片、鋼軌樁251根，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告朱家興為王莊公司之名義負責人，為從事業務之人，自102年6月間起及103年4月間起，向德源公司租用長度共計7,077公尺之鋼軌樁、鐵板共計66片；

向和振興業公司租用鋼軌樁共計434支，均載往位於桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區）文化一路與青山路口之「機場捷運A7站」工地進行施工，惟王莊公司於103年5月間因財務週轉發生問題，朱家興竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於103年7月前某時，將德源公司之鋼軌樁共計4,635公尺、鐵板共計17片、和振興業公司之鋼軌樁共計181根，變易持有為所有而變賣之。

因認被告朱家興涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪行等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告朱家興涉有上開犯行，係以被告朱家興之供述、證人陳維凱、王錫佑、謝錦仁、廖堅雄、邱誌煌、邱啟峰、陳永全之證述、德源公司鋼材租賃合約書、和振興業/有泰鋼鐵股份有限公司之鋼軌樁/ 舖路鐵板/H型鋼排樁租借憑單為其主要論據。

訊據被告朱家興堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊只是王莊公司掛名登記負責人，伊沒有在現場工作，租用鋼材都是弟弟朱睿清在處理，弟弟朱睿清財務出事後，家裡才叫伊出面處理善後，伊並無侵占起訴書所載鐵板、鋼軌樁等語。

四、經查：㈠被告朱家興為王莊公司登記負責人，王莊公司自102年6月間起及103年4月間起，向德源公司租用長度共計7,077公尺之鋼軌樁、鐵板共計66片；

向和振興業公司租用鋼軌樁共計432支（起訴書誤載為434支），均載往桃園市龜山區文化一路與青山路口之「機場捷運A7站」工地進行施工之事實為被告朱家興所不否認，且有公司基本資料查詢1份、德源公司鋼材租賃合約書、和振興業/有泰鋼鐵股份有限公司之鋼軌樁/舖路鐵板/H型鋼排樁租借憑單在卷可稽（見104年度他字卷第2834號卷第4、8至10頁、104年度他字第120號卷第50至76頁），此部分之事實堪予認定。

㈡惟被告朱家興堅決否認任何有何業務侵占犯行。

而依證人陳維凱於原審審理中證稱：王莊公司機場捷運A7站工地現場是由朱睿清負責，出面訂定租約的過程都是由朱睿清出面，整個承租過程印象中朱家興都沒有出面等語（見原審卷第65至66頁）；

證人王錫佑於原審審理中證稱：本案向德源公司承租鋼軌樁及鐵板之洽談簽約、洽談、實際收受租賃物之人均為朱睿清..朱睿清有個人行為受到家族公司不信任，再由朱家興來承接等語（見原審卷第43頁反面至44頁）、證人謝錦仁於原審審理中證稱：德源鋼鐵租給王莊公司的鋼材當時是由朱睿清出面接洽等語（見原審卷第47頁）；

證人廖堅雄於原審審理時證稱：案發時我是捷運A7站工地主任，工地現場王莊公司有關鋼材都是朱睿清自己管理等語（見原審卷第45頁反面至46頁）；

證人邱誌煌於原審審理時證稱：朱家興有一段時間自己在外面工作，並沒有在王莊公司工作..朱家興到捷運A7站工地是最後階段，收尾的時候，發現鋼材已經短少，再由朱家興來現場處理，在之前工程期間，沒有看過朱家興，因為他當時在做別的工作等語（見原審卷第68頁反面、70頁）；

證人邱啟峰於原審審理時證稱：工地現場工事都由朱睿清處理，後來發現鋼材有短少才有朱家興出面處理等語（見原審卷第72頁）；

證人陳永全於偵查及原審審理中均證稱：工程後期，有鋼軌樁及鐵板短缺，朱家興過來與德源、和振興的人員清點鋼軌椿與鐵板的數量，還有後期的工作，在這之前，朱家興沒有參與工程，朱家興來接捷運A7站工地事務已經是接近尾聲的時候等語（見104年度他字第120號卷第146頁、原審卷第90頁反面至91頁），上開證人均證稱被告朱家興係於租借鋼材短少後之工程後期尾聲才出面處理善後，是無法證明被告朱家興有與同案被告朱睿清共同侵占檢察官起訴之事實，是尚難僅憑被告朱家興為王莊公司登記名義負責人、德源公司鋼材租賃合約書之承租人即率斷被告朱家興有與被告朱睿清共同侵占本案事實欄所在鋼材之犯意聯絡或行為分擔。

五、綜上所述，依檢察官所舉上開證據，並無法證明被告朱家興有侵占事實欄所載鋼料之行為，應認尚有合理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告朱家興有罪之心證，核屬不能證明被告朱家興犯罪。

因此部分犯罪事實無法證明，依法應為被告朱家興無罪之諭知。

六、駁回上訴之理由原審以無證據證明被告朱家興犯罪，而為被告朱家興無罪判決之諭知，尚無不合。

檢察官上訴意旨略以：依證人王錫佑、陳維凱、陳永全於原審所證，被告朱家興自簽約階段即已知悉王莊公司向德源公司、和振興業公司租用鋼軌樁、鐵板等情，又被告朱睿清顯於103年8月間回王莊公司處理業務，距返回租賃物之103年10月30日尚有2個月餘裕，並被告朱睿清於103年8月協同證人王錫佑點料之際，應已知係所承租的鋼材有短缺，復被告朱家興返回接管工地，被告朱睿清尚非完全未出現於工地；

退步言之，縱採信被告朱家興辯稱之「伊中間有一段時間並未於王莊公司工作、不知詳情」等語，然被告朱家興返回王莊公司之際，業已知悉租賃的鋼材短缺且係自被告朱睿清處承接王莊公司業務，被告2人均以「鋼材不見」為由告知德源公司、和振興公司員工，是被告朱家興雖非事前與被告朱睿清合謀業務侵占，惟被告朱家興中途接管王莊公司業務後，仍與被告朱睿清有所接觸，並被告2人對於尚未返還予德源公司、和振興業公司之鋼材皆以「遺失」之同樣理由置辯，亦無法說明租賃而來之鋼材何以遺失，難謂被告朱家興無預見被告朱睿清將該些鋼材侵占之可能，故以拖延釐清鋼材去向之方式，來鞏固被告朱睿清易該些鋼材之持有為所有等語。

惟查，侵占罪以侵占行為完畢即為既遂，此有最高法院22年上字第4762號刑事判例意旨足資參照。

依上開證人王錫佑、陳維凱、陳永全於原審所證，雖可證明被告朱家興於103年8月間有協同證人王錫佑點料，並知悉王莊公司所承租的鋼材有短缺，且同案被告朱睿興仍有出現在上開工地之事實，但上開鋼材實際上係由同案被告朱睿清所承租，短少部分亦係由被告朱睿清所侵占，均如上述，被告朱家興於103年8月間協同證人王錫佑點料時，被告朱睿清之業務侵占犯行業已完成，自難單憑被告朱家興事後知悉上開鋼材短少之事實，即認被告朱家興與同案被告朱睿清有共同業務侵占之犯意聯絡及行為分擔。

是檢察官執此指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條，刑法第2條第2項、第336條第2項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。