臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1332,20180912,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1332號
上 訴 人
即 被 告 邱發金
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度易字第1267號，中華民國106 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第5486號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於邱發金之沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

事 實

一、邱發金與李靜芬（已判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於毀壞安全設備竊盜之犯意聯絡，於民國103 年12月1 日凌晨2 時許，由邱發金駕駛車號000-0000號自用小客車，搭載李靜芬至桃園市○○區○○街000 號對面埤塘公園旁之雞舍，趁該雞舍無人看管之際，由李靜芬負責把風，而邱發金則以不詳方式破壞雞舍大門鐵鎖鍊進入雞舍，徒手竊取雞舍內王周金盆所有之雞隻約20隻，得手後將雞隻放入網中並搬至上開自用小客車之後車廂後逃逸，邱發金旋將上開雞隻變賣後得款新臺幣（下同）3 千元。

二、案經王周金盆訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面㈠本件同案被告李靜芬部分，前經原審法院以共同犯毀壞安全設備竊盜罪，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日。

同案被告李靜芬不服而提起上訴，因未能遵期補正上訴理由，業經原審法院裁定駁回上訴確定，並已移付執行在案，有原審裁定、臺灣桃園地方檢察署107 年5 月16日桃檢坤新107 執5681字第047753號函文在卷可佐（原審易字卷〈下稱原審卷〉二第187 、195 頁）。

從而，本院審理範圍僅係原判決關於上訴人即被告邱發金（下稱被告）部分。

㈡刑事訴訟法第31條第1項固明定有該項所列各款之情形時，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護；

然被告是否具有合於該項第4 、5 款規定之原住民、低收入戶及中低收入戶身分，法院仍應依相關主管機關認定之結果，以為法律之適用（最高法院106 年度台上字第1438號判決意旨參照）。

被告雖自稱其為低收入戶（本院卷第44頁背面），但其目前並非主管機關審核認定之低收入戶或中低收入戶，僅每月領有嘉義縣社會局核發之中低老人生活津貼，有該局107 年7 月9 日嘉縣社救助字第1070033747號函在卷可佐（本院卷第41頁）。

被告主張其為低收入戶乙節，無從核實，爰認本件非屬刑事訴訟法第31條第1項所定之強制辯護案件，合先敘明。

二、證據能力㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項乃定有明文。

被告雖於審理中辯稱：是警察逼我認罪云云。

然經原審勘驗警詢錄影光碟內容，過程中全程錄影，並無中斷之狀況；

且員警係採一問一答方式記載筆錄，就案發經過以開放性之問題發言，詢問口氣良好、態度平和；

再者，被告供稱其並未遭受警方刑求（本院卷第46頁、58頁背面），且依勘驗所見，被告接受警詢時答稱：「（據報案人告知警方，現場有發現一支油壓剪？）那油壓剪我又沒有拿，怎麼可以說是我的」、「（不是100多隻？）嘿，20幾隻而已。

我那轎車後面後車廂你說抓100餘隻來裝在後車廂要怎麼裝？」等語，有勘驗筆錄附卷可參（原審卷一第44、46、52頁）。

可見被告就其有利及不利事項均可詳盡回答，並知悉如何主張並維護己身權利，應係在明確瞭解及確認該案失竊財物種類、數量等情形下，方坦認犯行，核與其於警詢筆錄之記載內容相符。

被告、李靜芬雖均辯稱其等係經員警勸誘、逼迫始於警詢時承認犯行云云；

但李靜芬於警詢中供稱：被告要我在車上等，有狀況要以電話通知他等語（偵查卷第23頁），經員警依李靜芬上揭供陳內容詢問被告時，被告答以：李靜芬亂說的，我沒這樣說（偵查卷第4 頁），並經原審勘驗警詢錄音屬實（原審卷一第43頁）。

倘若被告、李靜芬於警詢時所為之供述均為警察所勸誘教導，彼此之供述內容應相一致，且被告就員警所詢問之犯案細節亦應為承認之表示；

然被告於警詢中猶能推翻同案被告李靜芬之部分說詞，可見其應係基於自由意志而為警詢陳述。

再者，員警陳金龍證稱：我們沒有跟被告說承認並賠償和解就沒事，是他們（被告、李靜芬）自己承認的（偵查卷第81頁）；

我沒有看到有人教被告、李靜芬筆錄要如何製作等語（原審卷一第56頁）；

員警謝易里證稱：沒有對被告刑求或以不正方法詢問；

有告知被告如果跟被害人和解的話，刑責會比較低，但沒有警察教被告要怎麼講等語（原審卷二第141 、142 頁）。

足見被告辯稱其遭警方逼迫認罪云云，顯無可採，爰認被告之警詢自白應具有任意性。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

三、訊據被告固坦承於上開時間駕駛車號000-0000號自用小客車，搭載同案被告李靜芬至桃園市○○區○○街000 號對面埤塘公園旁之事實；

但矢口否認有何毀壞安全設備竊盜雞隻之犯行，辯稱：我沒有竊盜，當天只是去釣魚，在警局會承認是因為警察說只要承認就會沒有事情，我會和解是因為看對方（告訴人）很可憐，才會借錢來賠償云云。

經查：㈠被告駕車搭載李靜芬於上揭時、地出現在案發現場，告訴人王周金盆隨後發現雞舍中雞隻遭竊之事實，不為被告、李靜芬所否認，並經告訴人及其子王德全指證在卷，復有車號000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、刑案現場照片及監視錄影翻拍畫面及監視器畫面勘驗筆錄在卷可稽（偵查卷第32、34至40頁；

原審卷一第69至72、95至99頁）。

此部分事實，首堪認定。

㈡被告於警詢時供稱：我與李靜芬於103 年12月1 日凌晨駕車至桃園市○○區○○街000 號對面雞舍，我先請李靜芬看附近的鐵皮屋上面寫什麼字，李靜芬說是水利局寫的字，再來我就跑到雞寮內偷雞，我有帶了2 個網子，進入樹下雞寮內，把雞放在網子內，大約抓了20多隻，放進我的自小客車，後車廂載走，因為我家境不好想要轉賣賺取生活費，我就拿去中壢區龍東路忠貞市場賣給前往買菜的人，1 隻賣150 元，所得約3 千元，我自己花掉了等語（偵查卷第4 、5 頁），核與同案被告李靜芬供稱：出發前被告只有告知我說要去偷抓雞，但沒有說要去哪裡。

到現場後，被告先下車察看，因為他不認識字，請我下車幫忙看寫什麼意思，後來被告就請我到車上等，並要求我如有狀況要以電話通知，我就上車在車上等並看看有什麼狀況，過了半小時左右，就看被告用網子裝了很多隻雞放到後車廂，因為他要轉賣雞賺取生活費，但是他是先載我回家才去賣雞，我不知道雞賣到何處，也不知道賣多少錢，因為錢都是邱發金保管等語（偵查卷第22至24頁），就其等竊盜之動機緣由、分工情節、得手財物及竊取後如何變賣牟利等細節均大致相符，倘非親身經歷，當不致有如此具體詳盡且互核一致之供述，堪認被告、李靜芬前開供證信而有徵，可以採信。

㈢被告雖辯稱其當時是要去釣魚，沒有竊盜雞隻云云。

然觀之本案監視器畫面翻拍照片，被告、李靜芬於103 年12月1 日凌晨駕車至該埤塘公園時，均無攜帶釣具下車（偵查卷第34頁）；

而依原審勘驗之監視器畫面，被告於103 年12月1 日凌晨1 時3 分許駕車至埤塘公園時，先以縱向方式將該車停放於埤塘旁之廣場，後於1 時14分許，又移動車身倒車而改以橫向方式停放於該空地，並於1 時16分許下車後，數次至該車後座處彎腰探頭看，再於1 時19分許往畫面左方鐵皮屋旁之通道處方向走去，消失於畫面中，遲至1 時53分許又自畫面左方鐵皮屋旁之通道處出現，迨1 時54分許上車後駕車離開，有原審勘驗筆錄附卷可參（原審卷一第70頁背面、71、95至97頁）；

再參酌王得全證稱：監視器畫面左邊之鐵皮屋是土地公廟的服務區，本案之雞舍是在服務區的後面，是要從服務區旁邊有一個小路進去等語綦詳（原審卷二第145頁），並於監視器畫面翻拍照片標示明確（偵查卷第34頁）。

綜合以上勘驗結果與王得全之證述，可知被告於103 年12月1 日凌晨1 時14分許改以橫向方式停靠前開自小客車之位置，即係埤塘公園通向本案雞舍之路口，比較前開停放自小客車位置與埤塘之距離，第一次停放位置較第二次停放位置更為相近，若如被告辯稱其係去埤塘釣魚，又怎會無攜帶釣具下車，且先將自小客車停放埤塘旁廣場，旋於9 分鐘後，又改將該車駛至距離埤塘更遠、通往本案雞舍之路口，並以倒車之方式駛入該路口，且停放約有30分鐘之久？顯見被告邱發金前開所為，乃係為方便其自該路口進入本案雞舍竊取雞隻等情甚明。

被告辯稱其沒有竊盜雞隻，只是去釣魚云云，應屬臨訟卸責之詞。

遑論被告、李靜芬於104 年2 月6 日與告訴人和解，並當場賠償3 萬元交付告訴人等情，有和解書附卷可參（偵查卷第66頁）。

倘若被告從未竊取告訴人之雞隻，警方如前述亦未以不正方法逼供，被告卻於警詢中坦認犯罪，並願與告訴人洽商和解，甚至給付相當於兩個月工資之賠償（原審卷二第121 頁背面），亦與一般事理與經驗法則相違。

堪認被告於審理中否認犯罪之辯解，不足採信。

㈣又告訴人指稱：我的雞舍有用鐵鍊鎖起來，且鐵鍊鎖有遭到破壞，現場有發現不屬於我的油壓剪等語（偵查卷第30頁）；

告訴人之子王得全亦證稱：雞舍的門是用鎖頭鎖起來，後來我發現鎖頭還在，但是鐵鍊被剪斷等語（原審卷二第145頁背面），並有刑案現場照片在卷可參（偵查卷第37頁）。

可證本案之雞舍乃係以鐵鍊做為防盜設備，而遭被告破壞以進入雞舍竊取雞隻之情甚明。

現場雖遺有不屬於告訴人或王得全之油壓剪1 支，但該物既未扣案，且遍查全卷，亦無其他積極事證可證被告乃持用該油壓剪為本案竊盜犯行，尚難逕因此即認被告有持該油壓剪破壞本案雞舍鐵鍊之行為。

㈤按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。

告訴人之子王得全、同案被告李靜芬均於原審以證人身分接受法官訊問，並賦予被告行使詰問權之機會（原審卷二第143 至145 、148 頁）。

被告雖聲請傳喚王得全、李靜芬到庭作證（本院卷第46頁），擬證明其有無竊取雞隻之事實。

然此部分事證已臻明確，本院認無再行傳喚之必要。

又被告聲請傳喚案發當時與其同住之「蕭惠娟」（音譯）作證，擬證明其當天外出釣魚之後，返家時並未拿取雞隻（本院卷第56頁背面）。

然被告自稱「蕭惠娟」並未與其一同前往案發現場，而被告竊取雞隻後即如前述已變賣獲利，縱使其返家時並無雞隻在身，亦無法作為有利被告認定之依據。

從而，本院認此一證據調查聲請並無必要。

㈥綜上，被告否認犯罪所為之辯解，俱無可採，應以其警詢自白始與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

四、論罪方面㈠按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜設備而言（最高法院25年上字第4168號、55年台上字第547 號判例意旨參照），並未限定於住宅或建築物相關之安全設備。

被告所破壞之雞舍鐵鍊，依社會通常觀念具有防盜之作用，應屬刑法第321條第1項第2款所定之安全設備。

核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪。

㈡被告與同案被告李靜芬就上揭犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告前因竊盜案件，經判處應執行有期徒刑3 年4 月確定，於97年8 月29日入監執行，100 年3 月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，迨100 年5 月6 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可按；

其受上揭有期徒刑執行完畢，5 年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。

五、公訴意旨雖認被告共竊得100 隻雞得手，然被告於警詢時稱：我帶了2 個網子，進入雞舍內大概抓了20隻，裝入後車廂載走，後來拿去中壢區龍東路忠貞市場販賣，1 隻賣150 元，共得款3 千多元等語（偵查卷第4 、5 頁）；

且觀諸刑案現場照片，被告所駕駛之車輛為一般自小客車，其後車廂空間非大（偵查卷第40頁），衡情應無法容納多達100 隻雞；

參以王得全證稱：因為在案發前1 個多月有跟雞販購買100多隻雞，遭竊取後，雞舍裡面剩很少隻雞，所以覺得大概的雞隻都被偷了，因此認為大概損失有100 多隻雞等語（原審卷二第144 頁），足徵王得全並無何客觀資料計算告訴人原有之雞隻數量，僅是出於一己主觀臆測，尚難據其證述逕認短少之雞隻全係遭被告竊取。

綜合上情，依現存之卷證資料，僅能認定被告竊得雞隻之數量為20隻，公訴意旨認被告竊取逾20隻雞之部分，尚乏積極證據足以證明，本應諭知無罪；

惟此部分與前揭經論罪科刑部分為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。

六、上訴駁回部分：原審以被告犯加重竊盜罪之犯罪事證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第2款、第47條第1項等規定，審酌被告不思循合法途徑賺取財物而下手行竊，顯然欠缺對他人財產權之尊重，法治觀念薄弱，且以毀壞安全設備之方式犯案，嚴重危害社會安全，實非可取，且被告已有多次竊盜前科，竟不知悔改再為本件犯行，惡性非輕，惟念及被告已與告訴人達成和解並賠償告訴人之損失，其犯罪所生之危害已獲減輕，兼衡被告自陳未就學之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑10月。

經核原判決此部分之認事用法及量刑宣告，均無不合。

被告執前詞否認犯罪而提起上訴，惟其所為各項辯解無可憑採暨證據取捨之理由，業已詳述如前，被告對原判決所處罪刑部分所為之上訴，為無理由，應予駁回。

七、撤銷改判部分：按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。

此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第5 章之1 「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。

故依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。

倘原審判決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權）部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；

反之，亦然。

此觀與上揭意旨不合之過往數則判例（例如：20年上字第669 號、22年上字第139 號、50年台上字第825 號），業經最高法院決議不再援用（最高法院106 年度第2 次、第3次刑事庭會議決議意旨參照）即明。

原判決就被告竊盜之雞隻所變賣之價款3 千元宣告沒收、追徵，固非無見。

惟查：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。

上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。

故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院107 年度台上字第1877號判決意旨參照）。

㈡原判決認定被告與同案被告李靜芬共同竊得雞隻20隻，變賣獲利金額為3 千元。

而本案遭竊雞隻每隻約可賣得4 百元至5 百元不等，業經告訴人之子王得全證述在卷（原審卷二第144 頁），則告訴人所受損害約在8 千元至1 萬元之間。

茲被告與同案被告李靜芬於本案遭警查獲後，已於104 年2 月6 日與告訴人達成和解並賠償損害3 萬元，有和解書在卷可參（偵查卷第66頁），告訴人已因上揭和解賠償而完全填補其損害，依上揭判決意旨，依法無庸再沒收犯罪所得（或變得之物）。

原判決未察，竟就被告變賣雞隻之未扣案犯罪所得3 千元諭知沒收、追徵，無異使被告遭受雙重剝奪，即有未當。

被告上訴雖未指摘及此，但原判決關於沒收部分，既有前述違誤之處，自應就沒收部分單獨撤銷（不改判），以臻適法。

㈢又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之2第2項定有明文。

所謂「欠缺刑法上之重要性」在法律上並無明確定義，參諸本次修正之立法說明，應自「程序上之訴訟經濟」加以理解詮釋。

倘個案中宣告沒收，相對於其他法律效果（如科刑判決或諭知保安處分）顯得不甚重要，有關沒收之調查與執行程序可預期有過度耗費，或堅持沒收將使其他法律效果之宣告過於困難等情形，均可認與訴訟經濟有違，而使該沒收不具有刑法上之重要性。

本案被告所使用之網子為其所有供本件竊盜犯行所用之物，業經被告、李靜芬供承在卷（偵查卷第5 、23頁；

原審卷一第41頁背面、51頁），並有刑案現場照片在卷可參（偵查卷第40頁），但該網子未據扣案，財產價值不高，被告復如前述經論罪科刑，堅持沒收並無刑法上重要性，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑
中 華 民 國 107 年 9 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。