臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1506,20180905,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1506號
上 訴 人
即 被 告 李劉興
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第105號，中華民國107年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度毒偵字第2533號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李劉興前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以91年度毒聲字第339號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年4月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以91年度毒偵字第514號為不起訴處分確定，於同年間又因施用毒品案件，經新竹地院以91年度毒聲字第897號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月10日執行完畢釋放出所，嗣由新竹地檢署檢察官以91年度毒偵字第1024號為不起訴處分確定。

復於97年間，因施用毒品案件，經新竹地院以97年度毒聲字第170號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年8月1日執行完畢釋放出所，並由新竹地檢署檢察官以97年度毒偵字第517號為不起訴處分確定，再於98年7月間，因施用毒品案件，經新竹地院以98年度竹北簡字第477號判處有期徒刑5月確定。

詎李劉興仍未戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於106年7月31日晚上7、8時許，在新竹縣湖口鄉其友人之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日晚上9時許，在桃園市蘆竹區新興街145號前為警盤查，發現其另案遭通緝而緝獲，經警於同日晚上10時10分許，徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告新竹地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、起訴合法之審查：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107年度台非字第101號判決參照）。

查上訴人即被告李劉興有如事實欄所載觀察、勒戒及依法追訴處罰之情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。

是被告本件施用毒品犯行，距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。

二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告對本院提示之該等卷證資料均不爭執，且同意作為證據（見本院卷第43頁），又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據上訴人即被告李劉興於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第40頁反面、原審卷第42頁反面、本院卷第43頁反面），且其為警查獲所徵得其同意採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室-台北106年8月17日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：R000-000）、勘察採證同意書、桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：R000-000）、桃園市政府警察局蘆竹分局檢體紀錄表各1份在卷可稽（見偵卷第11至13、15至17頁）。

綜上所述，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採信。

從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)原審以被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，併審酌被告前因多次施用毒品犯行，經觀察、勒戒後復經法院判刑確定，仍未能戒除毒癮惡習，復為本案施用第二級毒品，顯然缺乏戒斷之決心，惟其犯罪之動機與目的單純，且施用毒品屬戕害自身之行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，另兼衡其坦承犯行、自述教育程度為高職肄業、曾在城邦文化書局擔任包裝員，月收入約新臺幣（下同）2萬3千元至2萬5千元，並與其妻子同住，育有1名19歲之子女，該名子女係與祖父母同住且有工作之家庭經濟狀況，且參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質尚有不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

經核其認事用法及量刑均無不當。

被告上訴意旨，以其本次施用毒品與上次施用毒品相隔4、5年，本次係因遭其母親趕出才會再施用，希望可以先出監照顧其父親，請求法院給予機會，從輕量刑云云為由，指摘原判決不當。

然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決認定被告前開犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，經核未逾越法定刑度，即無違法或顯然失當之情，且被告前次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，乃係於105年11月間所為，並經臺灣桃園地方法院於106年10月25日以106年度審易字第479號判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表1件在卷可參，足見被告所稱本次與前次施用相隔4、5年云云，顯不可採。

又被告其餘上訴所執上揭情詞，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，經核均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。