臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,151,20180322,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第151號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何朝森
被 告 許存德
上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第703號，中華民國106年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第17528號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於何朝森部分撤銷。

何朝森犯公然侮辱罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯傷害罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、何朝森於民國105年8月4日21 時許，在位於臺北市○○區○○路0段0○0 號之林青穀家庭醫學專科診所前，隨意吐檳榔汁液，適許存德與其妻紀雅玲所使用之機車停放上址，檳榔汁液噴濺至該機車上懸掛之安全帽，許存德發現後遂質問何朝森，何朝森竟基於公然侮辱之犯意，在上開不特定多數人得共見共聞之處所，公然以「你是白癡嗎」等語辱罵許存德，足以貶損許存德之人格，並向前跨步，站至許存德面前，許存德遭何朝森態度傲慢所激怒，一時氣憤，基於傷害人身體之犯意，猛力以雙手將何朝森推倒在地，致何朝森受有下背部疼痛、雙手擦傷之傷害。

何朝森起身後即與許存德發生推擠，並基於傷害人身體之犯意，以雙手猛力推許存德撞及上開機車，致許存德受有背部壓痛之傷害。

嗣雙方於肢體衝突後，許存德經紀雅玲規勸欲騎乘上開機車搭載紀雅玲離去之際，何朝森承前公然侮辱之犯意，將口中檳榔渣吐在手中後，再丟向許存德及紀雅玲，以此方式公然侮辱許存德、紀雅玲，足以貶損許存德、紀雅玲之人格。

二、案經何朝森、許存德、紀雅玲訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

乙、實體方面：

一、關於上訴人即被告何朝森所犯公然侮辱罪部分：訊據被告何朝森固不諱其於上揭時、地吐檳榔汁，並於告訴人許存德、紀雅玲欲離去時，朝告訴人許存德丟檳榔渣等情，惟矢口否認有何公然侮辱犯行，辯稱：許存德質問我為何吐檳榔汁，但我並未罵許存德白癡云云。

然查：㈠證人即告訴人許存德於偵查時證稱：我與太太紀雅玲走出診所，看到機車及安全帽被吐到檳榔渣，我就轉身問何朝森說：「先生你的檳榔渣吐到我的車子」，何朝森說：「你哪隻眼睛看到我吐，滿街都是，你憑什麼說是我吐的，你是白癡嗎？」之後，何朝森就站上階梯平台一直重複辱罵我，當時何朝森站得比較高，後來何朝森衝向我面前，我就伸手擋一下，何朝森跌在地上，站起來後就是推擠拉扯，何朝森還是重複罵我白癡，我在拉扯時腰部拉傷，我與太太要離開時，何朝森還朝我與紀雅玲丟檳榔渣等語（見105年度偵字第17528號卷第39頁反面至第41頁），與證人即告訴人紀雅玲於偵查時所證：我與先生許存德離開診所時，發現機車安全帽有檳榔汁，許存德就詢問何朝森吐到安全帽，何朝森突然暴怒大聲說：「你哪隻眼睛看到我吐檳榔汁，你怎麼知道是我，你是白癡嗎」，何朝森就與許存德開始推擠，後來許存德載我騎車要離去時，背對著何朝森，何朝森就朝我與許存德背後丟檳榔渣等語（見上開偵卷第40頁至第41頁），互核一致。

㈡檔案名稱為「何朝森吐檳榔汁」、「許存德將何朝森推倒」之現場監視器錄影光碟，經原審勘驗結果：「畫面內容為林青穀診所前人行道上，畫面中間人行道上停有一台白色機車，白色機車側邊掛有一頂白色安全帽。

白色機車後方另停有一台機車，該機車上之人為被告何朝森。

白色機車前方則有一階墊高之平台及一條無障礙坡道。

．．檔案顯示時間00:00:00至00:00: 13，被告何朝森下車走向林青穀診所之方向，於行經白色機車車尾時，朝其左手邊白色機車所在處之地上吐檳榔汁（00:00:04至00:00:05），檳榔汁即噴濺至地上及白色安全帽上。

何朝森並於吐完檳榔汁後，一邊行走一邊回頭觀看白色機車方向（00:00:05至00:00:07）。」

、「檔案顯示時間00:00:00至00:00:50告訴人兼被告許存德有戴口罩與告訴人紀雅玲出現於畫面（00:00:02），並走至白色機車車旁。

許存德發現安全帽上沾有檳榔汁，因而回頭朝何朝森方向交談（何朝森在畫面右下角，僅拍到身體一小部分），並以左手指向安全帽及地板上沾有檳榔汁處（00:00:04至00:00:05），並彎腰靠近機車再次以左手指向安全帽及地板（00:00:10至00:00:11）。

許存德持續對著何朝森方向交談，情緒似有不滿，左手再次指向安全帽及地板上沾有檳榔汁處（00:00:15至00:00:16），紀雅玲亦有以左手指向檳榔汁處（00:00:15）。

許存德走回機車旁打開車箱取出安全帽，情緒仍不滿地再次指向地上檳榔汁（00:00:36）。

何朝森則走靠近許存德站在平台上，許存德與何朝森二人情緒激動的發生口角爭執（00:00:38至00:00:50），紀雅玲則站在一旁觀看。」

、「檔案顯示時間00:03:56至00:04:20於許存德、紀雅玲騎車離去之際，何朝森將口中之物吐於右手上，再丟擲向許存德、紀雅玲二人的方向（00:04:02至00:04:03）」（見原審卷第71至73頁），依上開勘驗結果，顯示何朝森所吐檳榔汁噴濺至許存德所停機車上之安全帽，雙方因而發生爭執，何朝森並於許存德、紀雅玲欲離去時，朝告訴人許存德丟檳榔渣等情，亦與許存德、紀雅玲上開所證情節相符，何況何朝森迭於偵查及原審審理時已坦認其確有以「白痴」之語罵許存德等情（見上開偵卷第75頁反面，原審卷第 115頁反面），凡此足徵許存德、紀雅玲所指證何朝森於上開時、地以「你是白癡嗎」之語辱罵許存德，並朝許存德、紀雅玲丟擲檳榔渣等節，堪信為真。

㈢綜上，被告何朝森上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。

是此部分事證明確，何朝森公然侮辱犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、關於被告許存德、何朝森傷害部分：訊據被告許存德、何朝森固不諱雙方於上揭時、地發生爭執，許存德以雙手將何朝森推倒在地，何朝森亦將許存德推向機車成傷等情，惟均矢口否認有何傷害犯行，許存德辯稱：因我所停放機車上安全帽被何朝森吐到檳榔汁，向何朝森詢問，他直接罵我白癡，且他靠近我，為避免何朝森接近我與紀雅玲，我基於防衛的意思，才將何朝森推倒云云；

何朝森則辯稱：因是許存德先將我推倒，我才出於防衛的意思，將許存德推到機車云云。

惟查：㈠上揭被告許存德、何朝森傷害之事實，業據告訴人何朝森、許存德迭於警詢、偵查時指述綦詳，並有國泰綜合醫院診斷證明書、臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷診斷證明書各1 紙在卷可憑（見上開偵卷第17至18頁）。

且依上開診斷證明書所載，何朝森受有下背部疼痛、雙手擦傷之傷害，許存德則受有背部壓痛之傷害，參諸許存德以雙手將何朝森推倒在地，何朝森亦將許存德推向機車等情，亦據其等二人坦認不諱，足認許存德以雙手將何朝森推倒在地，致何朝森受傷；

何朝森亦以雙手推許存德撞及上開機車，致許存德受傷。

㈡按刑法第23條規定正當防衛之要件，必對於現在不法之侵害，始能成立，若侵害已過去，或被害人之加害與否，尚在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法正當防衛要件不符（參照最高法院28年上字第2363號、同院38年台上字第29號等判例意旨）。

至於侵害行為是否正在進行中，必須就具體行為與客觀情狀為判斷，而非依據防衛者主觀之臆測想像。

查檔案名稱為「許存德將何朝森推倒」之現場監視器錄影光碟，經原審勘驗結果：「二、檔案顯示時間00:00:51至00:00:55紀雅玲放下安全帽走向何朝森，何朝森則向前跨一步走下平台，站在許存德面前（00:00:52至00:00:53），許存德隨即以雙手用力推向何朝森（00:00:54），致何朝森未站穩腳步往後摔倒在地（00:00:54至00:00:55）。

三、檔案顯示時間00:00:56至00:01:25何朝森跌倒起身後，立即衝向許存德，二人爆發肢體衝突，過程中何朝森、許存德二人皆以右手持安全帽作勢揮舞，左手推擠對方之方式，不斷互相推擠（00:00:58至00:01:25），何朝森並被許存德推出畫面外（00:01:00）。

衝突過程中紀雅玲則不斷擋在二人中間，阻止二人互相推擠。

四、檔案顯示時間00 :01: 26至00:01:42何朝森與許存德二人被紀雅玲擋在中間，暫時停止互相推擠但仍持續口角爭執（00:01:26至00:01:40）。

畫面右下方，有一名路人揮手勸阻何朝森與許存德二人（00:01:40 ），許存德回頭觀看時，何朝森趁隙以雙手用力推向許存德（00:01:41），致紀雅玲與許存德往機車的方向後退，許存德後背部並因此大力撞擊上機車，機車並有些許移位（00:01:41至00:01:42）」，此有原審勘驗筆錄及擷取畫面在卷可考（見原審卷第113頁反面至第114頁正面）。

依上開勘驗結果，許存德因不滿何朝森吐檳榔汁，雙方發生爭執之際，何朝森向前跨步走下平台，站在許存德面前時，許存德隨即先出手用力推何朝森倒地，縱認何朝森主動挑釁而有趨前站至許存德面前之舉措，然徵諸何朝森並未手持安全帽或其他武器，亦未有何作勢毆打之舉動，其跨步趨前站立於許存德面前，是否將加害許存德與否，亦僅在主觀疑慮之中，依此客觀情狀，難認許存德係對於現在不法之侵害加以防衛，再衡以許存德以雙手推何朝森之行為，足致何朝森向後倒地受傷，顯見其力道非輕，係因一時氣憤基於傷害犯意而為，亦無由認其主觀上具有防衛之意，自無成立誤想防衛之餘地。

至何朝森倒地後，許存德並無追毆之舉，其不法侵害業已過去，惟何朝森卻起身向前與許存德發生推擠，並趁隙以雙手用力推許存德撞及機車成傷，亦不能認係對現在不法侵害之防衛行為。

基此，被告二人均辯稱其等基於防衛之意而以手推對方等節，洵不足採。

㈢綜上，被告二人上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。

是此部分事證明確，其等傷害犯行洵堪認定，應予依法論處。

三、本案之論罪：㈠核被告何朝森所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，及同法第277條第1項之傷害罪；

被告許存德所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈡被告何朝森於密接時間，在同一地點，以「你是白癡嗎」之語公然辱罵許存德，再朝許存德及紀雅玲身上丟擲檳榔渣，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯。

㈢被告何朝森以一侮辱行為同時侮辱許存德及紀雅玲，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合規定，論以一公然侮辱罪。

㈣被告何朝森所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、撤銷改判部分（即原審關於被告何朝森部分）之說明：原審關於被告何朝森部分，以其犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。

若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。

本件被告何朝森曾於104 年間因公然侮辱案件，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第64 號判決判處拘役十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，此有本院被告前科紀錄表可稽，其不知悔悟，再為本件公然侮辱犯行，且本案之發生，緣於何朝森所吐檳榔汁液確實噴濺至許存德機車上懸掛之安全帽，何朝森非但未就其行為道歉，反而對許存德為公然侮辱之犯行，再主動挑釁趨前靠近許存德，肇致其等二人互為傷害犯行，審酌何朝森之品行，及其犯罪動機、所使用之犯罪手段，情節非輕，原審就其所犯公然侮辱罪、傷害罪依序分別量處拘役十日、十五日，難認足以達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，即與比例原則相悖。

被告何朝森以案發時其便當、檳榔遭竊乙事未經審究為由，提起本件上訴，然其所指遭竊乙事，非屬本件檢察官起訴之犯罪事實，依刑事訴訟法第268條所定不告不理原則，法院自不得審究，其前開上訴意旨並無理由，惟檢察官提起上訴指摘原審判決此部分量刑不當，為有理由，且原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判，另為適法之諭知。

爰審酌何朝森前有公然侮辱前科，猶再為本件公然侮辱犯行，且本案之發生肇因於何朝森恣意亂吐檳榔汁液之行為，且其主動挑釁，並對許存德為傷害行為，顯未能尊重他人之身體、名譽法益，行為可訾，應予非難，並審酌告訴人許存德所受傷勢程度，兼衡何朝森在工地從事粗工之生活狀況，且為高中畢業之智識程度（此等生活狀況、智識程度為何朝森所自陳，見本院卷第51頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，就其所犯公然侮辱罪、傷害罪分別量處如主文第二項所示之刑，及定應執行刑，並均依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

五、駁回上訴部分（即原審關於被告許存德部分）之說明：原審關於被告許存德部分，基於以上相同之認定，以其罪證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，審酌許存德前無犯罪紀錄，其素行尚可，兼衡告訴人何朝森所受傷勢程度，及許存德智識水準、家庭、經濟狀況、犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處拘役十五日，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違誤。

而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。

檢察官以原審此部分量刑過輕為由，就原判決此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第309條第1項、第277條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官賴秋萍偵查起訴，檢察官黃琬珺提起上訴後，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第309條
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。