臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1564,20180926,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1564號
上 訴 人
即 被 告 鄧接僯
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第830號，中華民國107年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第35157號、107年度調偵字第321號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號二、三部分之沒收撤銷。

前開撤銷部分，均如本判決附表一編號二、三之諭知。

其他上訴駁回。

事 實

一、鄧接僯基於為自己所有之不法意圖，分別為下列行為：㈠於民國105年10月15日18時許，在新北市○○區○○街00號臺灣彩券行，趁余淑貞（起訴書誤載為所有「邱淑貞」，應予更正，下同）與友人講話疏於注意之際，徒手竊取其所有放置於後背包內之各式刮刮樂彩券共119張【價值共計新臺幣（下同）141,600元，詳細彩券名稱、數量，詳如附表二編號一所示】，得逞後隨即逃逸。

㈡於106年9月8日17時30分許，在新北市○○區○○街00號前，趁余淑貞疏未注意之際，徒手竊取其所有，放置於輪椅上之包包內之11種刮刮樂彩券（價值共計64,000元，詳細彩券名稱，詳如附表二編號二所示），得逞後隨即逃逸。

㈢於106年10月8日15時20分許，在新北市○○區鎮○街000號即樹林火車站外，趁曾宥妹疏未注意之際，徒手竊取其所有，放置桌子下小櫃子中之各式刮刮樂彩券共150張（價值共計45,000元，詳細彩券名稱、數量，詳如附表二編號三所示），得逞後隨即逃逸。

二、案經余淑貞、曾宥妹訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、得心證之理由

一、訊據被告鄧接僯，對於上揭犯罪事實，於本院準備程序及審理中坦承不諱（本院卷第34、49頁）並有以下補強證據：㈠上揭事實欄一㈠㈡部分：⒈證人即告訴人余淑貞證述有遭竊之情（偵字第31172號卷第13-19、84頁）。

⒉被告犯案時所穿著衣物、背包照片1張；

105年10月15日案發現場附近監視器錄影翻拍照片共48張；

106年9月8日案發現場附近監視器錄影翻拍照片共12張（偵字第31172卷第31、33-61頁）。

㈡上揭事實欄一㈢部分：⒈證人即告訴人曾宥妹證述有遭竊之情（偵字第35157卷第9-14頁）。

⒉指認犯罪嫌疑人紀錄表、樹林分局受理遭竊案偵查報告、案發現場照片5張（偵字第35157卷第15-16、25-27頁）。

㈢依上開補強證據，已足認定於本院出於任意性之自白與事實相符。

從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。

貳、論罪、科刑、上訴駁回及撤銷改判之理由

一、論罪部分㈠所成立之罪被告如事實欄一㈠至㈢所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡數罪併罰被告所犯3次竊盜罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢累犯被告前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判決有罪，並定應執行有期徒刑1年10月；

上訴後，經本院以102年度上易字第150號判決上訴駁回確定，並於103年10月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。

其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均屬累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、科刑及上訴駁回部分㈠原審於審酌一切情事後，就事實部分，認定被告犯罪。

科刑時，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明知販售彩券者多為經濟上弱勢之族群，恣意以上開方法竊取告訴人財物，顯無尊重他人財產權之觀念；

兼衡被告犯後未與告訴人達成和解等情，分別量處被告有期徒刑6月、5月、5月，並定應執行有期徒刑1年2月及諭知易科罰金之折算標準，及就附表一編號一部分為沒收之諭知。

經核原審該等部分認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴主張原審未予適用刑法第59條酌量減輕其刑、且量刑過重。

惟查：⒈主張刑法第59條部分：①刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

②本件被告正值青壯年，有相當工作能力，然不思以正當手段賺取財物，卻竊取經濟上弱勢之族群，其犯罪並無在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重之情。

從而，被告主張應依刑法第59條酌量減輕其刑，並無理由。

⒉主張量刑過重部分：刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審於量刑之際，已如該判決所述，以行為人責任為基礎，審酌相關量刑事由後，始為量刑，其量刑並無偏執一端致明顯失出失入之情。

被告上訴主張量刑過重，並無理由。

⒊綜上，被告此部分上訴均無理由，應予駁回。

三、撤銷改判部分（即原判決附表一編號二、三諭知沒收部分）㈠沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。

又多數沒收物間，本於不同之沒收原因或物權獨立性，亦得分別認定諭知，復可個別於本案訴訟外，由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34-37參照）。

故多數沒收物間，既可區分，即非必須共同處理（最高法院107年度台上字第2826號判決參照）。

本件被告提起上訴，本於沒收之獨立性，縱使本院就罪刑部分予以駁回，仍得就違法沒收部分予以撤銷，合先敘明。

㈡刑法第38條之1有關犯罪所得之沒收，以原物沒收為原則，全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

此外，本於「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益」之理念，於該條第4項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

違法行為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應擇一價值價高者沒收，以貫澈上開理念，但並無二者均予沒收之理（如竊得機車1台，賤賣得贓款5000元，二者應擇一沒收，不得將機車與賣得之贓款均沒收），此與孳息應與犯罪所得併同沒收之情形不同。

被告因事實欄一㈡、㈢所示竊盜行為，分別竊得如附表二編號二、三所示彩券，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定沒收，如不能沒收時，追徵其價額。

至被告刮取上開彩券分別取得之彩金2萬元、1萬元，屬其犯罪所得變得之物，並非孳息，依前所述，既已沒收價值較高之原物，自無再行沒收犯罪所得之價值較低之物之理。

原判決除就原犯罪所得（即彩券）沒收外，另對被告所兌得之彩金沒收，尚有未當，應由本院就此部分予以撤銷，並為主文第二項所示沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、368條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官李宗翰起訴；

臺灣高等檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
法 官 顧正德
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬──────┬───────────────────────────┐
│編│犯罪事實    │            主  文                                    │
│號│            │                                                      │
├─┼──────┼───────────────────────────┤
│一│事實欄一㈠  │上訴駁回。                                            │
│  │（即原判決附│                                                      │
│  │表一事實欄二│                                                      │
│  │㈠部分）    │                                                      │
├─┼──────┼───────────────────────────┤
│二│事實欄一㈡  │未扣案之犯罪所得如附表二編號二所示之物沒收，於全部或一│
│  │（即原判決附│部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。              │
│  │表一事實欄二│                                                      │
│  │㈡部分）    │                                                      │
├─┼──────┼───────────────────────────┤
│三│事實欄一㈢  │未扣案之犯罪所得如附表二編號三所示之物均沒收，於全部或│
│  │（即原判決附│一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。            │
│  │表一事實欄二│                                                      │
│  │㈢部分）    │                                                      │
└─┴──────┴───────────────────────────┘
附表二：
┌──┬────────────────────────┬────────┐
│編號│物品名稱及數量                                  │備註            │
├──┼────────────────────────┼────────┤
│一  │新臺幣（下同）800 元彩券22張、300 元彩券85張、20│被告犯事實欄一㈠│
│    │0 元麻將彩券39張、200 元淘金熱彩券84張、200 元幸│之犯罪所得，尚未│
│    │福輪盤彩券67張、200 元十全十美彩券78張、100 元迎│實際合法發還余淑│
│    │馬祖彩券72張、100 元賽龍舟彩券114 張、100 元小7 │貞              │
│    │彩券72張、100 元66大順彩券76張、100 元撈金魚彩券│                │
│    │28張、100 元水果樂園彩券41張、100 元超級777 彩券│                │
│    │119 張（上開彩券共計價值141,600 元）            │                │
├──┼────────────────────────┼────────┤
│二  │777 、水果盤、花現寶、小8 、幸開獎、麻將、鈔飛、│被告犯事實欄一㈡│
│    │中信兄弟、大8 、999 、金麻將等11種刮刮樂彩券（上│之犯罪所得之物，│
│    │開彩券共計價值64,000元）                        │尚未實際合法發還│
│    │                                                │余淑貞          │
├──┼────────────────────────┼────────┤
│三  │500 元超級麻將彩券50張、200 元超速777 彩券100 張│被告犯事實欄一㈢│
│    │（上開彩券共計價值45,000元）                    │之犯罪所得之物，│
│    │                                                │尚未實際合法發還│
│    │                                                │曾宥妹          │
└──┴────────────────────────┴────────┘