臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1618,20180920,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1618號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 卓宗霖
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第20號，中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第36623號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其事實一之㈠所示之竊盜犯罪所得不予沒收部分撤銷。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴（即事實一之㈠、㈡本案及事實一之㈠犯罪所得沒收部分）駁回。

事 實

一、卓宗霖為清償積欠之信用卡債務，竟意圖為自己不法之所有，分別於：㈠民國106年10月9日上午11時許，以翻越安全設備鐵窗之方式，侵入楊育婷位於新北市○○區○○路0段00巷00○0號住宅內，徒手竊取現金新臺幣（下同）3萬6,000元，得手後逃逸離去。

㈡同年月20日下午某時許，以不詳方法破壞安全設備鐵窗再攀越之方式，侵入温思陸位於新北市○○區○○街00巷00號5樓之住宅內，徒手竊取現金4萬元，得手後逃逸離去。

嗣温思陸報警處理，經警調閱監視錄影畫面後，通知卓宗霖到案說明，卓宗霖復於承辦警員尚未發覺上開㈠所示犯罪前，主動供出該部分犯罪，而一併查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。

蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

本判決所依據之供述及非供述證據，檢察官均未聲明異議（見本院卷第45至46頁），被告於本院準備程序及審理時雖未到庭，然迄本院言詞辯論終結前未另以書狀聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審時自白不諱（見偵查卷第8至10頁、第46至47頁，原審審易字卷第56頁、第61頁），核與證人即被害人楊育婷、温思陸於警詢時證述之情節相符（見偵查卷第13至14頁、第17至19頁），並有監視錄影畫面翻拍照片8張、現場暨採證照片7張附卷可佐（見偵查卷第23至25頁），堪信被告任意性自白確與事實相符。

綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定。

三、論罪與刑之加減㈠查一般住宅之鐵窗具有防盜、防閑作用，屬刑法第321條第2項所定之安全設備，殆無疑問。

核被告所為，就事實一㈠部分，係犯刑法第321條第1項第1、2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪；

就事實一㈡部分，係犯同條項第1、2款之毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。

被告毀壞、踰越鐵窗侵入住宅之行為，已包含於毀（踰）越安全設備侵入住宅竊盜之罪質中，無更行構成毀損、侵入住宅罪之餘地。

㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢被告於100年間，因加重竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第3926號判處有期徒刑6月、7月，並由本院以101年度上易字第133號駁回上訴確定，迨101年間，再因加重竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審易字第853號判處有期徒刑8月、8月、6月、6月確定，嗣上開案件之徒刑，經定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，自101年12月28日起入監服刑，甫於104年4月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄同年8月4日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。

被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣被告因事實一㈡所示犯罪，經警方通知到案說明後，於承辦警員尚未發覺事實一㈠所示犯罪前，主動供出該部分犯行，而接受裁判，有其警詢筆錄在卷足憑（見偵查卷第9至10頁），堪認該部分符合自首要件。

經綜衡各情，認宜減輕其刑，爰就事實一㈠所示踰越安全設備侵入住宅竊盜罪部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依同法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

四、撤銷改判之理由：㈠按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。

次刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰，修正前刑法第34條第2、3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」，即為此觀念之具體展現。

誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；

惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。

其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人或第三人未來用以再次犯罪，較諸刑罰，無寧更具保安處分性質；

另對於犯罪所得之沒收，旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純刑罰視之。

上開沒收所存之立法思維，核與傳統上將沒收定義為「刑罰」之觀念顯有矛盾、齟齬之處，故刑法於105年7月1日修正施行時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕行適用裁判時法律，並無刑罰所應適用之「從舊從輕」原則，益見沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。

又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為存在為前提，故於刑之宣告同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照）。

故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決倘僅沒收部分有違誤，而於本案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。

另依修正後刑事訴訟法第310條之3規定，諭知沒收之判決，除於有罪判決諭知沒收之情形外，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，然如認無須沒收，是否應記載於主文，則無明文（刑事訴訟法第455條之26第1項係規定認「參與人財產」不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，與是否對「被告」諭知不予沒收之判決有別，尚難逕予援用），而無須沒收之物，若未於主文中記載，並無礙於判決確定後執行之問題，是若僅於理由中敘明不予沒收之旨，應仍得認業經判決，此佐以實務上就檢察官起訴之部分犯罪事實，不構成犯罪，而以與有罪部分具有實質上或裁判上一罪關係為由，於理由中敘明不另為無罪諭知即明。

㈡原判決認事實一㈡所示之未扣案犯罪所得4萬元不予沒收，固非無見。

惟被告與被害人温思陸於原審中成立調解後，並未依調解條件履行，業據被害人温思陸陳明在卷，並有調解筆錄1份在卷足憑（見原審審易字卷第67頁、原審審附民字卷第13頁），堪認此部分犯罪所得仍由被告保有，尚未實際發還被害人温思陸，應依刑法第38條之1第1、3項規定諭知沒收及追徵，方符合沒收制度之立法本旨，詎原判決以此部分沒收有過苛之虞，而未予宣告沒收及追徵，容有違誤。

檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然此部分既為上訴效力所及，仍應由本院予以撤銷，並依刑法第38條之1第1、3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、上訴駁回（即事實一㈠、㈡本案部分及事實一㈠所示犯罪所得沒收部分）之理由：㈠原審就本案部分及事實一㈠所示犯罪所得沒收部分，同上認定，以被告犯行事證明確，而適用刑法第321條第1項第1、2款、第47條第1項、第62條前段、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告正值壯年，非無謀生能力，不思正道取財，恣意踰越他人住宅鐵窗入內行竊，欠缺尊重他人財產權觀念，且危害社會治安與民眾居家安寧，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯後態度等一切情狀，於依累犯、自首規定加重、減輕其刑後，分別就事實一㈠、㈡部分量處有期徒刑7月、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年，同時諭知事實一㈠所示未扣案犯罪所得3萬6,000元沒收及追徵之理由等旨，經核其認事、用法均無違誤，量刑及定刑亦稱妥適，應予維持。

㈡檢察官上訴暨論告意旨略以：被告自90年起迄今，已有多次竊盜前科，並於100、101年間，先後犯6次加重竊盜罪，經法院判處有期徒刑6月（3次）、7月（1次）、8月（2次），嗣定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，甫於104年4月30日假釋出監付保護管束，迄同年8月4日保護管束期滿執行完畢，詎再犯本案加重竊盜罪，顯見前案所施刑罰未收警惕之效，原判決未考量前案與本案之關聯性與同質性，又未審酌被告犯後迄未賠償被害人等損害，而僅量處與前案相同之刑度，實不符罪刑相當原則，倘被告於本院審理中又犯其他竊盜案，應令其強制工作云云。

惟：①原審量刑時已將被告犯後迄未賠償被害人損害乙節納為量刑因子（見原判決第2至3頁），檢察官謂原判決未審酌此情云云，尚有誤會。

②按有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是屢犯相同類型之罪者，倘一律機械性遞增宣告刑，將造成責任非難效果重複滿足、邊際效應遞減之不當結果；

故應以行為人之責任為基礎，就個別犯罪之動機、手段、態樣、情節、所生危害，暨行為人之品性、素行、智識、家庭經濟、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而為斟酌考量，並妥適量刑；

至於前案情形，僅為素行之一環，並非決定量刑之絕對因子，且依上揭說明，尤不應作為機械性遞增宣告刑之基礎，俾符合罪刑相當原則。

本案被告前屢犯加重竊盜罪，經法院判處罪刑確定，甫於104年8月4日執行完畢，復於106年間再犯相同類型之本案2罪，有本院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告法規範意識薄弱，所需者乃有效矯治其偏差觀念與行為，而非強行加諸逾越罪責之刑罰，如此方能避免造成責任非難效果重複滿足、邊際效應遞減之不當結果，並符合刑罰制度之本旨；

何況被告因上開前案構成累犯，已依法加重其刑，倘又因此遞增其宣告刑，尤有重複評價之情形。

綜上，檢察官上訴徒以被告前有多次加重竊盜前科，而指摘原判決量刑過輕云云，為無理由。

③檢察官雖以前詞請求對被告宣付強制工作云云，然被告於本院審理中未另犯其他竊盜案件（見本院被告前案紀錄表），且本案卷內亦無事證足資證明被告有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪，是檢察官此部分請求，尚不足取。

④綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭（見本院卷第31至32頁、第38至46頁），爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 廖建瑜
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。