臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,224,20180331,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第224號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳瑞燦
選任辯護人 陳易聰律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第160號，中華民國106年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度速偵字第446號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序部分－證據能力

一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。

其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。

惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。

刑事訴訟法第155條第2項定有明文。

此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。

不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。

換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。

從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。

二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

（二）查被告、辯護人不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。

三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告、辯護人對於檢察官所提出被告以外之證人即被害人黃芷芊、證人即目擊證人田祐閤於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力。

本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨（略以）：被告陳瑞燦（檢察官誤載為陳瑞璨，應予更正）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國106 年1 月27日11時5 分許，在臺北市○○區○○路000 號前，趁無人注意之際，持萬用機車鑰匙1 把，欲插入停放在該處田如玉所有交黃千芷使用（聲請簡易判決處刑書誤載為黃芷芊所有，應予更正）之車牌號碼000-000 號普通輕型機車（下稱系爭機車）鑰匙孔內，欲發動系爭機車竊取之，惟遭在上址住處內黃千芷之子田祐閤發現，目睹陳瑞燦偷竊過程並報警制止而未遂。

嗣經員警到場處理，經陳瑞燦同意搜索後，當場扣得萬用機車鑰匙1 把，而查悉上情，因認被告所為涉犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。

又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。

98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；

刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。

凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

三、檢察官認被告涉有上述罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即被害人黃芷芊於警詢中之指述、證人即目擊證人田祐閤於警詢中之證述，及警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、車輛詳細資料報表各1 份、系爭機車照片1 張等物證為其主要論據，復有萬用機車鑰匙1 把扣案在卷，因而認被告涉犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪。

訊據被告維持原審時的抗辯，固不否認於上述時、地持扣案鑰匙，試圖插入停放於該處田如玉所有交被害人黃千芷使用之系爭機車鑰匙孔內發動該機車等事實，惟由辯護人為其堅決否認被告主觀上有竊盜犯意，被告亦辯稱（略以）：我的本意是如果我可以發動機車就沒問題，我把車子發動是要騎著車子去加油等語。

辯護人另為被告利益辯稱（略以）：被告在行為當下遭證人（即被害人）驅趕後，又在7 分鐘之後回到現場，還帶著加油站員工，試圖繼續發動機車，此與一般竊盜被人發現後會自行閃避離開狀況不同，此外，依照證人即承辦員警羅友成所述，證人（被害人）有提示行車執照給被告，但是被告仍不予理會，試圖繼續發動機車，顯然被告行為當下無法理解機車是他人所有，所為不構成竊盜罪構成要件，另從責任能力層次來看，被告顯然行為時因失智症緣故而做出與常人邏輯完全不同判斷之行為等語。

四、按刑法第320條所定竊盜罪為侵害財產法益之犯罪，其主觀上必須是意圖為自己不法之所有而竊取他人之動產，而所謂「不法所有之意圖」，乃指行為人就其對事物之取得並無法律上之原因（請求權或其他權利）一事有所認知，而企圖將他人支配管領下之動產予以移轉入己實力支配之所有權人地位犯意。

又按我國學說及實務向來將構成犯罪之法律要件區分為一般共通要件及各罪之個別要件，關於前者，向稱之為「犯罪三階層理論」，即行為人是否構成犯罪，須依序以構成要件該當性、違法性及罪責等三層次之要件為審查，三者均符合者，始構成刑法上之犯罪。

就違法性層次，基於可罰的違法性或實質違法性理論，即使行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。

再按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰，刑法第19條第1項定有明文。

又構成犯罪之主觀要素，除行為人應有責任能力外，尤須有故意或過失之意思決定。

前者屬於犯罪能力之適格，與犯罪事實無直接關係，後者則為適格者之意思活動，故為犯罪事實之直接構成要件，必也因為有此項條件之存在，始與行為者之行為，發生法律上之責任。

而刑事法上關於責任能力之規定，則不外乎對於行為人期待可能性的要求，刑法第19條第1項係行為時因精神障礙或其他心智缺陷，因而欠缺辨識能力（不能辨識其行為違法）或控制能力（欠缺依其辨識而行為之能力）之期待可能性，乃明文定其為無責任能力之人，既已否決其犯罪能力之適格，自亦無所謂意思活動之可言；

至於同條第2項則屬於期待可能性降低之態樣，亦即行為人之辨識能力或控制能力並無不能或欠缺，自仍具犯罪能力之適格，而無礙其意思之決定，但因其辨識能力或控制能力有顯著減低之情形，法律上乃賦予審判者減輕其刑之裁量，以示對一種特殊人格實存之尊重。

此並為最高法院100 年度台上字第2963號判決意旨所稱。

五、經查被告於法庭上的對答能力與表現顯有異常，其於104 年8 月13日曾經臺北市立聯合醫院和平院區神經內科診斷為「無併發症之老年癡呆症」，有該院神經內科處方明細影本1紙在卷可查（參見原審易字卷二第26頁），是被告於行為時已處於罹患該病症之情，堪以認定，從而被告不論思維模式及答辯較常人已有不同。

經查被告辯解核與原審準備程序及審理期日之辯詞尚屬一致，且於原審審理時辯稱其當初會到案發現場去，是因其機車沒油，欲前往加油站加油，想把車子簡單發動一下，以證明是被冤枉的等語（參見原審易字卷二第58頁正反面）。

核與證人即目擊證人田祐閤於原審審理時證稱（略以）：「我出去之後問被告說『這個車子是我們的，你為什麼要動？』，當時被告手邊正在試機車電門孔，我問他，被告就停止動作。

被告就支支吾吾的說了一些話，我聽不懂，我就叫被告離開，結果被告就去了隔壁的加油站，因為我在門口外面看被告有無走遠，被告在隔壁加油站待了十來分鐘，他跟加油站的員工講話，後來他就跟加油站的員工一起過來，被告就跟我說車子是被告的」等語；

證人即本案承辦員警羅友成於原審審理時證稱（略以）：「我們接到民眾報案，報案人是說犯嫌，就是當庭之被告，被告說那台機車是他自己的，要拿鑰匙開機車，可是打不開，報案人有跟他說那台機車是報案民眾的，可是被告說那台機車是他的，他要開」等語（參見原審易字卷二第22頁反面至第23頁、第51頁反面）相符。

足見被告欲發動機車遭被害人勸阻驅趕後，仍又回到現場，甚且帶著加油站員工，表示該機車為其所有。

而辯護人亦為被告主張，事發當日被告騎乘其所有之機車出門要加油，但至今機車沒有找回來等語。

經查被告名下確有機車一台，有歷史查詢可證（參見原審卷二第69頁）。

檢察官對此並不爭執。

從而合理的懷疑是，被告因為自己所有的機車沒油，而騎車出門加油，惟途中不記得將車停放於何處，於尋覓自己所有之機車途中，誤認被害人之機車為其所有，遂持萬用機車鑰匙，插入系爭機車鑰匙孔內欲發動，又因為被告罹患「無併發症之老年癡呆症」，其思維邏輯難以常人認知以觀，此所以被告會一再辯稱：如果可以發動機車就能證明是我的等語，此類顯不合常情之辯解。

被告也才會執著該機車為其所有，還又找來加油站員工想要再次發動去加油。

足認被告主觀上錯誤認知被害人之機車為其所有，自難認其有「不所有之意圖」，其所為不符竊盜罪之構成要件。

六、又查原審固然勘驗被告接受司法警察詢問之警詢錄音光碟，認定被告於案發當時確可分辨車牌號碼000-000 號普通輕型機車，並非被告所有，而有竊盜未遂罪嫌之構成要件該當。

惟查被告前於104 年8 月13日前往臺北市立聯合醫院和平院區神經內科經診斷為「無併發症之老年癡呆症」，業如前述。

且原審依職權囑託臺北市立聯合醫院就被告行為時之精神狀態進行鑑定，該院鑑定結論（略以）：「1.陳員係一『失智症』（即臺北市立聯合醫院和平院區神經內科處方明細所載之『無併發症之老年癡呆症』）患者，於104 年年初開始出現明顯記憶力缺損現象，同年8 月13日在和平院區神經內科門診確定診斷，其後持續在該院區該科門診追蹤治療，最近一次就診日期為106 年10月27日。

2.本案發生（106 年1月27日）於陳員（104 年8 月13日）經和平院區神經內科確定其罹患『失智症』約一年半之後。

陳員之涉案行為－依據黃芷芊（應為黃千芷之誤，以下同）、田祐閤警詢筆錄－與『意圖為自己不法之所有』而行竊者『掩飾犯行』、『迴避辨認』與『脫免逮捕』等行為樣貌亦呈迥異。

循此，鑑定人認為，陳員於106 年1 月27日11時5 分許，在臺北市○○區○○路000 號騎樓下，以自備鑰匙企圖發動黃芷芊所有、車牌號碼000-000 號普通輕型機車之行為，係一『失智症』患者－於未有他人監督/ 協助狀態下－呈現之『失能』症狀。

且，依據黃芷芊、田祐閤警詢筆錄，無理由認為陳員行為當時能辨識一己行為違法」等情。

有臺北市立聯合醫院106 年11月15日北市醫松字第10636368100 號函暨所附之精神鑑定報告書1 份在卷可查（參見原審易字卷二第43頁至第45頁反面）。

此參諸被告在行為當時，持鑰匙試圖插進機車鑰匙孔之際，雖經證人田祐閤趨前觀察時，被告猶持鑰匙試圖發動機車，並無任何閃避、逃跑之情，經證人田祐閤驅趕之後，被告又於7 分鐘後，尚帶同加油站員工再度回到案發現場的舉動，足認如辯護人所辯及原審所認定，被告顯與一般行竊之人因害怕遭人發現，於有人靠近之時，會自行閃避、離開等情並不相同，且一般行竊之人於離開後，若發現現場留有人員在場觀看，亦不可能再度返回現場，被告於案發當時所為上述行為，不同於一般行竊之人，是被告於行為之時意識是否正常，已屬可疑。

再核以證人即處理之司法警察羅友成於原審審理時證稱，被告邏輯有異，現場我有跟被告確定說車子不是被告的，因為報案人也在現場，有出示行照，確認車子不是被告的，但被告不理會我告訴他車子不是他的事實，但是被告就說只要插了可以發動，車子就是他的等語（參見原審易字卷二第53頁）。

足認被告的失智症影響其意思決定及判斷能力甚鉅。

另佐以被告於本院審判期日當天遲誤到庭，及當庭陳述時多次結巴，重複語句，並於審判長詢問個人經濟、工作狀況等，將其早已退休前的情狀誤植於現今情狀，此經本院訊問被告之胞姐陳麗華（參見本院卷第36頁反面至第37頁），可知被告陳述及記億多所混淆，足認被告確實有記憶力明顯缺損之狀況，是鑑定機關上述鑑定意見認被告行竊當時無從辨識其行為之違法性，堪認可採。

從而，被告雖有於前述時、地欲發動他人機車之客觀行為，惟其主觀上是基於尋覓自己的機車，並非出於竊取他人動產不法所有之意圖，既不該當竊盜罪構成要件，也因罹患前述疾病，致其不能辨識其行為違法，而無刑事責任能力。

是被告之行為不罰，依法自應諭知無罪之判決，以示審慎。

參、駁回上訴之說明

一、檢察官上訴意旨主張，本件被告雖經臺北市立聯合醫院就被告行為時之精神狀態進行鑑定，結論認為「無理由認為陳員（即被告）行為當時能辨識一己行為違法」等語，惟認精神醫師僅能就被告於案發時是否具有精神障礙或其他心智缺陷判斷，至被告是否因此精神疾病導致「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者」，應由法官綜合衡酌本案事證判斷之，尚難逕以精神醫師之鑑定報告認被告已達不能辨識其行為違法之程度，且被告於案發時確可分辨車牌號碼000-000 號普通輕型機車，非其所有，及被告於現場有說，只要插了可以發動，車子就是他的等語，於原審亦辯稱：「對於偷東西根本沒有興趣，我大一的時候就靠考試分發到成功大學土木系，我大一就買房子了，所以對於那個小的錢我根本就沒有看在眼中」等語。

足見被告確有辨識其行為違法之責任能力，被告所為不符欠缺違法性認識之程度等語。

二、經查本院已認被告雖有於上述時、地欲發動他人機車之客觀行為，惟其主觀上是基於尋覓自己的機車，並非出於竊取他人動產不法所有之意圖，既不該當竊盜罪構成要件，也因罹患「失智症」，致其不能辨識其行為違法，而無刑事責任能力，業如前述，原審調查審理結果，亦以相同理由，認被告行為時不能辨識其行為違法，無刑事責任能力，認被告之行為不罰，而為無罪諭知。

檢察官以被告曾有自白之陳述，認其確有辨識其行為違法之責任能力，及原審並未綜觀其他情狀判斷，而僅以鑑定報告即認被告責任能力有所欠缺等語，提起上訴。

惟查雖原審認定被告所為該竊盜構成要件之部分，尚有違誤，已如前述，但此違誤不致影響仍應諭知被告無罪之結論，且原審亦非僅以審判外鑑定報告為據，而認定被告本件所為無刑事責任能力。

是檢察官上訴意旨難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳秋宏
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日