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臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3878號
上 訴 人
即 被 告 葉秉均
指定辯護人 義務辯護人 林峻義律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第304號，中華民國107年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第3395號、106年度偵字第7636號、106年度偵字第8317號、106年度偵字第8855號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉秉均明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關之許可，不得擅自寄藏、持有，竟未經許可，基於寄藏、持有具殺傷力之改造手槍之犯意，於民國105年底間某日，在桃園市楊梅區某7-ELEVEN便利商店外，受真實姓名年籍不詳、自稱「楊建成」之成年男子委託，保管如附表一所示具殺傷力之改造手槍1枝及無證據認具殺傷力之如附表二所示之子彈（另經檢察官為不另為不起訴處分），而寄藏於其所有車牌號碼000-0000號自小客車後車廂內。
迄至106年2、3月間，「楊建成」死亡，葉秉均改以自己持有之犯意繼續非法持有上述改造手槍。
迨於106年4月7日凌晨，因葉秉均及其友人與他人酒後發生糾紛，竟於同日上午6時許，在新竹市○○路0段00號憶難忘KTV前，自前揭自小客車後車廂取出上述改造手槍及子彈對空及對地鳴槍後離開現場。
嗣經警於106年4月8日22時37分許，在新竹市○○路00號「風之海岸汽車旅館」116號房內查獲葉秉均，並依其供述在新竹縣湖口鄉中愛路旁土地公廟金爐內起出上開具殺傷力改造手槍1枝，查悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：本件上訴人即被告葉秉均僅就原判決有罪部分提起上訴，而檢察官則未上訴。
故本院審理範圍為原判決有罪部分，核先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。
查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告葉秉均及其辯護人均同意作為證據（本院卷第91、113～114頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
㈡以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實之證據及理由：上開事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理中均坦認不諱（偵字第3395號卷第10～14、52、249頁、原審卷第53、56～57、186～187頁、本院卷第117頁），並有如附表一、二所示之物扣案可稽，復有監視器畫面擷圖照片共67張（偵字第3395號卷第18～24頁、偵字第7636號卷二第70～75、97～119頁）、槍擊暨彈殼之採證過程照片共42張（偵字第7636號卷二第76～96頁）、搜索扣押現場照片共7張（偵字第3395號卷第46～50頁）在卷可佐。
又扣案手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）以檢視法、性能檢驗法、鑑定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局106年7月18日刑鑑字第1060037261號鑑定書1份附卷可參（3395偵查卷第261～263頁），是該手槍1枝具有殺傷力，已堪認定。
綜上，被告犯行事證明確，其犯行堪予認定。
二、論罪科刑：本案被告先受「楊建成」委託寄藏具殺傷力之改造手槍，而「楊建成」已於106年1、2月間死亡，惟被告知悉後仍繼續將上開槍枝置於自己實力支配管領，並於106年4月7日因發生糾紛而攜帶槍枝，對空、對地鳴槍，則其於知悉「楊建成」死亡之時起，顯有將上述手槍改以自己持有之意而繼續非法持有，然其前後持有槍、彈之行為並未變更，故僅論以持有改造手槍之罪。
是核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
又按未經許可持有槍砲、子彈等，其持有之繼續，為「行為之繼續」，而非「狀態之繼續」，亦即一經持有，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議、90年度台非字第21號判決意旨參照）。
故被告自105年底某日起至106年4月8日22時37分許為警查獲止，持有上開手槍，係屬繼續犯，應論以單一之持有行為。
三、上訴駁回之理由：原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第42條第3項前段、第38條第1項之規定，並審酌被告葉秉均前曾犯傷害、恐嚇取財得利罪（不構成累犯），此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行不良，其漠視法規禁令，自105年底起非法持有改造槍枝，所為對社會有潛在危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，所為已屬不該。
又於106年4月7日，僅因與他人酒後發生糾紛，即在光天化日，人車繁忙之市區道路上，持上開槍枝朝天空及地面鳴槍，嚴重影響往來民眾、車輛之人身、財產安全，對社會治安影響甚鉅，犯罪所生危害不容輕忽，再考量其持有本案槍枝之時間、數量之犯罪情節；
坦承犯行之態度，兼衡其高中畢業之智識程度，目前在家裡打工，與父母同住等一切情狀，依法量處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役折算標準。
復說明：扣案如附表一所示改造手槍1枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例規定未經許可，不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定沒收之。
另扣案如附表二所示子彈，因鑑定時已經擊發，無從認定是否具殺傷力，應非屬違禁物，而不予沒收。
經核其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告雖持有該槍枝，但無意傷人，只因喝酒影響情緒而發生糾紛持槍對空、朝地擊發鳴槍嚇唬示威，犯罪情節尚非重大，且被告犯後態度良好，完全坦承犯行，又被告為高中肄業，思慮不足，請求依刑法第59條之規定，酌減其刑云云。
惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。
刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。
本件被告非法持有本件改造手槍，已對他人人身安全、國家秩序及社會安寧造成潛在危害，其更在與他人酒後發生糾紛時，持槍並開數槍，逞兇鬥狠，造成社會不安，犯罪情狀顯非輕微，客觀上並無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，難謂有情輕法重之事，自無刑法第59條規定之適用餘地。
至於被告是否坦承犯行、智識程度、素行是否良好、對社會所造成危害之輕重等節，核屬刑法第57條所列之量刑審酌事項，僅得資為法定刑內從輕量刑之標準，尚非得藉此邀刑之寬典。
是被告辯稱其等犯行有刑法第59條減刑規定之適用云云，並無理由。
綜上所述，被告以前揭陳詞，上訴請求撤銷原判決，無法採取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳榮林提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
附表一：
┌──┬──────┬──────────────┬─────┐
│編號│ 送鑑槍枝 │ 鑑定結果 │是否具有殺│
│ │ │ │傷力 │
├──┼──────┼──────────────┼─────┤
│ 1 │手槍1支（槍 │認係改造手槍，由仿半自動手槍│是 │
│ │枝管制編號：│製造之槍枝，換裝土造金屬槍管│ │
│ │0000000000）│而成，擊發功能正常，可供擊發│ │
│ │ │適用子彈使用，認具殺傷力。 │ │
└──┴──────┴──────────────┴─────┘
附表二：
┌──┬──────┬──────────────┬─────┐
│編號│送鑑子彈 │ 鑑定結果 │是否具有殺│
│ │ │ │傷力 │
├──┼──────┼──────────────┼─────┤
│ 2 │子彈9顆（均 │⑴送鑑彈殼7顆，認係已擊發截 │否 │
│ │經擊發） │ 短之口徑9mm制式空包彈彈殼 │ │
│ │ │ 。 │ │
│ │ │⑵送鑑彈殼2顆，認係已擊發撞 │ │
│ │ │ 擊變形之直徑8.9mm非制式金 │ │
│ │ │ 屬彈頭，其上具有刮擦痕。 │ │
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