臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3884,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3884號
上 訴 人
即 被 告 許偉翔



上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第731 號，中華民國107 年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第18478 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許偉翔與綽號「阿德」（真實姓名年籍不詳成年人）之詐欺集團成員共同意圖為自己及第三人不法之所有而共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，於民國107年7月19日上午10時許，由綽號「阿德」佯裝為警員、檢察官撥打電話予王建中，佯稱：王建中涉及刑事案件，須提供保證金云云，致王建中陷於錯誤，遂應允交付現金新臺幣125 萬元，嗣王建中察覺有異而報警處理，惟仍配合於107年7月20日下午3 時20分許，在桃園市平鎮區關爺西路26巷之巷口交付款項，許偉翔則透過綽號「阿德」交付之行動電話門號0000000000號工作手機與綽號「阿德」聯繫，並依綽號「阿德」指示前往取款，而為員警當場逮捕，故未取得款項而未遂。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必要。

刑事訴訟法第273條之2 規定行簡式審判程序案件，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨參照）。

次按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦均具證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告許偉翔（下稱被告）雖於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於原審中坦承不諱（見原審卷第41頁反面），核與證人即被害人王建中於警詢中之證述大致相符（見偵卷第13至14頁），並有電子發票證明聯、郵局存摺封面及內頁、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等證據在卷可稽（見偵卷第17至19、21至23、27至31頁），復有門號0000000000之行動電話扣案可佐。

從而，依前揭證人之證述、書證及物證等補強證據，已足資擔保被告所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實，應堪採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：核被告所為係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪。

被告與綽號「阿德」間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

另按刑法第339條之4第1項第2款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實行共同正犯，尚包含共謀共同正犯，固為該條文立法理由所明示，惟仍應以行為人對於共同正犯之存在有所認識為其要件，否則即無遽以該加重之罪相繩之理。

查依本案現有既存卷證資料，被告雖有受綽號「阿德」指示從事取款行為，但並無其他積極證據足以證明被告對於本案詐欺犯行除綽號「阿德」外，是否尚有其他人員介入參與其中等情，有所認識，依罪疑唯輕之原則，應為有利於被告之解釋，被告對此情既乏直接或間接之認識，即無成立刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，併予說明。

被告著手於詐欺犯罪之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第28條、第25條第2項等規定，並爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循以正當管道取得財物，竟為貪圖不當金錢利益，參與詐欺集團，，破壞一般民眾對公務機關之信任，所為誠屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪手段、生活狀況、品行、智識程度及被害人意見等一切情狀，認被告犯共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑9 月；

扣案之上開行動電話雖係供本案犯罪所用，然非被告所有（見原審卷第41頁），亦無證據足以證明被告有處分權，自不宣告沒收；

扣案之灰色長襯衫及黑框眼鏡，雖為被告所有（見原審卷第41頁），然欠缺刑法上的重要性，參酌刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收；

另被告並無因本案犯行而有犯罪所得，故無犯罪所得可得宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第57條規定係科刑時應審酌被告犯罪之一切情狀，予以例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；

至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，故前者為量刑之標準，後者為酌減之依據，兩者有別，不容混淆。

又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，且其目的在使被告於深切反省其利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於偵查、司法機關組織分工與案件進行流程未盡熟悉及信賴公務員執行職務之公權力，而以共同冒充公務員之方式，欲騙取被害人之財物，使政府機關公信力嚴重受損，直接影響民眾對公務機關之信賴，並無違反罪刑相當及比例原則；

被告著手於詐欺犯罪之實行而不遂，為未遂犯，及坦承犯行之犯後態度等情，原審業予以審酌而為適當之量刑，尚無再予減輕其刑之理由，被告之犯罪情狀顯無何等可憫恕之處。

茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。

被告上訴意旨所述之個人及家庭因素，與本件犯行判斷無涉，被告應尋求親友或循社會福利、救助機構謀求解決，此核與刑法第59條之規定不符，其請求依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。