臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3925,20190313,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3925號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林煒淞



上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第330號，中華民國107年9 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第21446號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於轉讓第三級毒品罪刑（不含沒收）部分撤銷。

林煒淞犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。

緩刑貳年，並應於判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣陸萬元。

其他上訴駁回。

事 實

一、林煒淞明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係法律所禁止持有轉讓之違禁物，非經許可，不得轉讓他人，竟基於轉讓愷他命之犯意，於民國106年6月7日上午5時許，在桃園市八德區高城六街「高城公園」內，將所持有數量不詳之愷他命（淨重未達20公克）無償轉讓與給少年謝○良、黃○豪。

嗣經謝○良將愷他命捲入香煙施用，而黃○豪亦將愷他命捲入香菸準備施用時，三人旋遭警盤查而查獲，並扣得林煒淞轉讓剩餘之愷他命1包（驗前含袋毛重0.61公克，鑑驗取用0.0034公克，驗餘含袋毛重0.6066公克），而查獲上情。

二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本件判決據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，被告及檢察官於本院審理時均表示對於該等證據之證據能力並無爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，均具有證據能力。

二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認公務員有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告對於證據能力均未爭執，故亦具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上揭於106年6月7日上午5時許，在桃園市八德區高城六街「高城公園」內，將其所持有數量不詳之愷他命無償轉讓與給少年謝○良、黃○豪之事實坦承不諱（見本院卷第55頁），核與證人即受轉讓愷他命之謝○良、黃○豪於偵查中所證述之情節（見偵字卷第39、41頁），大致相符。

此外，並有桃園市政府警察局八德分局之扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液編號k-0000000）各1 份、現場照片4張附卷可稽（見偵卷第22至25至26至27、31頁）。

再扣案白色結晶1 包，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈愷他命陽性反應（驗前含袋毛重0.61公克，鑑驗取用0.0034公克，驗餘含袋毛重0.6066公克）乙情，有該公司106年6月29日UL/2017/00000000濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可憑（見偵字卷第32頁），足證被告於原審及本院審理中之任意性自白，確與事實相符，事證明確，堪予認定。

㈡至於證人謝○良、黃○豪固均於原審審理時證稱，扣案愷他命係渠二人與被告合資購買云云（見原審訴字卷第28、32頁），然渠二人於警詢及偵訊時皆未提及與被告合資購買之情節，且被告於本院審理中亦坦承係轉讓，已如上述，足證謝○良、黃○豪二人於原審中之證述，顯係迴護被告之詞，不足採信，而應以渠二人於偵查中所證述之情節，較為可採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。

又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。

本案扣案之愷他命為白色結晶體，並非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。

又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，當為被告所知悉。

被告非向藥品公司購入愷他命，且就轉讓愷他命亦認罪，則其對於愷他命係非依法律許可不得持有、轉讓之違禁物，主觀上應有所認識。

又毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。

又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。

可見，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。

愷他命既係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，則行為人明知愷他命係非依法律所許可不得持有而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，當亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，自應依「重法優於輕法」之法律適用原則，適用重法處罰。

毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。

依上所述，轉讓愷他命之行為，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處罰。

㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

被告轉讓給謝○良、黃○豪之愷他命數量，既無證據證明已達淨重20公克，又持有之數量純質淨重亦未達20公克以上，自無毒品危害防制條例第8條6項及第11條第5項規定之適用。

又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本案被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本案所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。

㈢被告於本案行為時尚未滿20歲，並非成年人，且兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至2分之1，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，惟藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院103 年度台上字第2317號判決意旨參照），是被告轉讓偽藥愷他命之對象即少年謝○良、黃○豪雖為未成年人，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。

㈣毒品危害防制條例與藥事法對於愷他命之行為均設有刑罰規定，其立法意旨除在遏止毒品之擴散與氾濫外，亦在防制偽藥、禁藥之濫用，以保障國民身心健康，兩者所保護者均為社會法益，而非個人法益。

是以一行為轉讓愷他命予數人施用者，其所侵害之法益仍僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間。

是被告在同一時、地，以一行為將愷他命無償轉讓予謝○良、黃○豪施用，無從分其先後，依上所述，仍屬實質上一罪，要無成立想像競合關係之餘地，附此敘明。

三、沒收部分（上訴駁回部分）：扣案之愷他命1 包，係被告供犯本罪所用之物，且係違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。

而包裝上開愷他命之包裝袋依現行檢驗方式，仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，同依上開規定併予宣告沒收。

至鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告。

四、撤銷改判之理由：原審判決以被告犯罪事證明確，據適用毒品危害防制條例第8條第3項之規定，據以論罪科刑固非無見。

惟按，關於犯罪行為人主觀構成要件要素即明知與故意之判斷，行為人只需主觀上認識其行為之違法性與反社會性為已足，至於具體違法行為應如何適用法律，則屬法官在具體個案中應如何適用法律據以論斷科刑之法律適用問題，並不以行為人明知其行為係違反何種法律與所違反法律之具體條文為必要。

愷他命是非依法律許可，禁止持有及轉讓之違禁物，非依法律許可而持有或轉讓，乃具有違法性與反社會性之違法行為，為一般公眾所週知之事實，被告對此自知之甚曉，此觀被告遇警盤查時即逃竄乙節甚明（見偵卷第5 頁）。

是被告主觀上已明知愷他命是非依法律許可不得持有或轉讓之違禁物，迨無疑義。

至於轉讓愷他命究係違反何種法律，以及具體法律條文間之適用關係，依上所述，自不以被告主觀上明知為必要。

原審判決以被告主觀上應無轉讓偽藥之直接故意，難該當藥事法第83條第1項之「明知」之主觀構成要件云云，遽認被告所犯應適用毒品危害防制條第8條第3項之轉讓第三級毒品罪處斷，顯係將行為人主觀構成要件要素之明知與故意為違法行為之認識，與法律適用間之不同層次問題兩相混淆，檢察官上訴意旨指摘被告明知愷他命是戕害身心之物，仍轉讓他人，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷，自非無理由。

綜上所述，本件原審判決適用法律既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。

五、量刑部分：㈠爰審酌被告明知愷他命為法律所禁止持有及轉讓之違禁物，未經許可轉讓予他人施用，對他人身心健康戕害甚鉅，且成癮性高，竟仍無視國家禁令，無償提供他人施用之犯罪動機與目的，不僅使施用愷他命之人其生命、身體健康受到損害，亦危害國民身心之健全發展，行為顯屬可議；

再兼衡被告行為時尚未滿20歲，社會經驗及知識淺薄，尚非涉世甚深之犯罪慣犯，智識程度為高中肄業、家庭狀況小康，轉讓愷他命之數量甚微，犯後尚能坦白，態度良好等一切情狀，就其所犯量處如主文第二項所示之刑。

㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，爰審酌其僅因一時思慮未週，致罹刑典，犯後尚能坦承犯行知所悔悟，經此偵審程序後，當亦能知所警愓，且合於刑法第74條第1項第1款之規定，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2 年，並應於判決確定日起1年內，向公庫支付新臺幣6萬元。

若被告不履行上開負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑，難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官依刑法第75條之1第1項第4款規定，得聲請撤銷其緩刑宣告，至向公庫支付金額部分，依刑法第74條第4項之規定亦得為民事強制執行名義，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法11條、第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，判決如主文。

本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官蔡宜均提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。