臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3962,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3962號
上 訴 人
即 被 告 胡連生





選任辯護人 陳怡勝法扶律師
上 訴 人
即 被 告 黃志雄




選任辯護人 高嘉甫法扶律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第33 號，中華民國107年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第7705號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

胡連生犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）及制式子彈貳顆均沒收。

黃志雄犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、胡連生與黃志雄明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，非經主管機關許可，均不得持有、寄藏，胡連生因前與他人發生糾紛，恐遭報復，胡連生竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意、黃志雄則基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，先於民國106年5 月13日某時，胡連生在黃志雄位於新北市○○區○○○路000 巷0 號1 樓之住處，撥打電話予友人吳建國（由檢察官另行偵查，現通緝中）借用手槍、子彈以防身，吳建國遂於106 年5 月14日17至18時間之某時，至黃志雄上開住處，將其所有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個）與口徑9mm 制式子彈3 顆、由金屬彈殼組合直徑9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆（另同時交付不具殺傷力之子彈3 顆）裝於黑色側背包內交予黃志雄收受，並指示黃志雄轉交予當時同在屋內之胡連生。

黃志雄即基於寄藏上開槍、彈之犯意，將上開該裝有槍、彈之黑色側背包藏放於其住處客廳沙發旁之矮櫃抽屜。

嗣於106 年5 月15日16時30分許，為警在黃志雄上開住處查緝通緝人犯張志平（所涉非法持有槍、彈之罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）時，胡連生在場於有偵查犯罪權限之警察發覺上開犯行前，主動告知沙發旁之矮櫃抽屜內藏有上開改造手槍1 枝（含彈匣內所裝填之口徑9mm 制式子彈3 顆、由金屬彈殼組合直徑9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆共5 顆），及沙發前茶几層板內之不具殺傷力之子彈3 顆而為警查扣，並在警局時供承上開持有槍、彈犯行，而為警查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、上訴人即被告黃志雄（下稱被告黃志雄）之辯護人爭執證人張志平於警詢中陳述之證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。

查證人張志平於警詢中之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告黃志雄之辯護人就該陳述之證據能力表示爭執，然證人張志平尚有於偵查、原審中所為已具結而有證據能力之證述可供做為證據，又其在警詢中所為之證述，與偵查及原審中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人張志平於警詢中所為供述即無證據能力。

二、被告黃志雄之辯護人爭執證人張志平於偵查中未經具結所為陳述之證據能力部分：被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院103 年度台上字第491 號判決意旨參照）。

查證人張志平於偵查中所為之部分陳述未經具結，而被告黃志雄之辯護人於本院爭執其證據能力，揆諸前揭說明，仍應考量該陳述有無具有「特信性」、「必要性」，而例外具有證據能力之情，本院審酌證人張志平此部分陳述作成之狀況，而原審中業經傳喚證人張志平到庭具結作證，經當事人為交互詰問，應認證人張志平於偵查中未經具結而陳述之部分，並不具有「必要性」，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，則此部分偵查中所為之陳述，即無證據能力。

三、本院認定事實所引用之其餘各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及其等辯護人於本院審理中對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌其餘各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上訴人即被告胡連生（下稱被告胡連生）非法持有改造手槍及子彈部分：訊據被告胡連生迭於警詢、偵查、原審及本院中均坦承不諱，於本院供稱：當天警察來之前，伊有看過包包裡面的槍，是黃志雄告訴伊放在矮櫃，伊就拿出來看，警察查獲的子彈有5 發在槍枝裡面，是伊告知警察裝有槍枝的包包在那裏。

伊到場的時候是由張志平告知伊，伊借的槍放在那裡，是黃志雄事先告訴張志平伊借槍的事，黃志雄也有告知伊吳建國借伊的包包放在那裡等語（見本院卷第180 至183 頁），並有改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈5 顆扣案及查獲現場照片12張在卷可憑（見偵卷第69至74頁）。

扣案上開改造手槍1 枝、子彈5 顆，分別經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法比對法鑑定結果認：1.送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

2.送鑑子彈3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；

3.送鑑子彈1 顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9mm 金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力；

4.送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106 年5 月25日刑鑑字第1060048525號鑑定書及照片在卷可按（見偵卷第317 至321 頁）。

上述鑑定結果，均係檢驗機關本於專業業知識及經驗以科學鑑定方法所得之結論，自可憑信。

是被告胡連生自白上開持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，核與事實相符而可採信。

從而，本案事證明確，被告胡連生上開非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈等犯行，堪以認定。

（二）被告黃志雄非法寄藏改造手槍及子彈部分：訊據被告黃志雄矢口否認有何非法寄藏具殺傷力槍枝、子彈之犯行，辯稱：扣案之槍、彈是106 年5 月14日吳建國要伊交給胡連生，但吳建國把包包拿到伊的住處時並沒有告訴伊裡面是什麼東西，並要伊不要亂動，所以伊並不知道包包裡面是手槍和子彈，當天胡連生到伊家時，伊有跟胡連生說「吳建國有東西要給你，我把包包放在沙發旁的小茶几那」，叫胡連生自己去拿包包，伊不知道胡連生有沒有去打開包包來看，也不知道其他人有沒有去動那個包包，伊只是屋主，單純轉交吳建國要伊給胡連生的東西而已，本案並無證據證明伊知情云云。

被告黃志雄之辯護人辯稱：證人張志平於偵查中所證述被告黃志雄知悉包包內為槍、彈之陳述，顯係因為證人張志平於偵查中被列為共同被告，其為推諉卸責所為之陳述，而證人張志平業經檢察官為不起訴處分，其於原審中已無利害關係，所述較為可採；

而觀諸證人張志平於原審中證稱其並沒有跟被告黃志雄說過包包裡面有槍枝，且其於偵查中證稱被告黃志雄只是跟其說那邊有一個包包，並沒有說裡面有手槍，是證人張志平於偵查中所為前揭證述，並無袒護被告黃志雄，可見證人張志平另於偵查中以共同被告身分所陳稱被告黃志雄知悉黑色側背包內放有槍枝、子彈云云之的陳述具有瑕疵，不能作為證據，況除了證人張志平之陳述，並無其他之補強證據認定被告黃志雄知悉黑色側背包裡面有槍彈云云。

惟查：1.警察於106 年5 月15日16時30分許，前往被告黃志雄上開住處查緝通緝犯張志平時，在場之人有被告黃志雄、張志平、黃文堂、胡連生、胡連生之子胡任廷、胡任廷友人陳暉舜等人，而警察於開始執行搜索時，胡連生旋即直指沙發旁矮櫃抽屜內有違禁物，遂為警起出上述具殺傷力之改造手槍，及其彈匣內之子彈5 顆，復在沙發前茶几下方開放式層板查獲子彈3 顆之事實，業據被告黃志雄於警詢、偵查及原審中供述在卷，核與被告胡連生於偵查及原審中所證述之情節大致相符，並經證人張志平、查獲警員吳建明於偵查及原審中之證述、證人胡任廷、陳暉舜、黃文堂於偵查中證述屬實（見偵卷第179 、185 、188 、189 、193 、348 至351 頁），並有改造手槍1 枝，及其內已裝填5 顆子彈之彈匣扣案可憑，復有查獲現場照片12張在卷可參（見偵卷第69至74頁）。

上開扣案之改造手槍及彈匣內之子彈5 顆，業如前述，經送鑑定結果認均具有殺傷力及可擊發，此有內政部警政署刑事警察局106 年5 月25日刑鑑字第1060048525號鑑定書存卷為憑（見偵卷第317 至321 頁），是此部分之事實足堪認定。

2.被告黃志雄雖一再辯稱不知道吳建國要借予被告胡連生之黑色側背包內之物品係為槍彈云云，惟於原審準備程序中供陳：吳建國前一天拿背包來的時候要伊不要亂動，離開的時候把背包交給伊，伊就將背包放在小茶几裡面等語（見原審卷一第261頁），且查：⑴據證人張志平於偵查中證稱：查獲當天早上8 時許，伊到黃志雄的住處，伊是第一個到場的，陸續有胡連生、胡任廷、胡任廷的朋友陳暉舜及黃文堂等人到場，黃志雄在9時有跟伊講說胡連生跟人家借1 把槍放在那，並稱胡連生還沒有來，但他有跟人家借東西在這邊，所謂的東西就是指槍，黃志雄知道包包裡面有槍、彈；

警察進來後控制現場就有做搜索的動作，胡連生就向警方供陳槍、彈在茶几內等語（見偵卷第395、396頁）；

被告胡連生於偵查中供稱：槍是吳建國的，伊有用電話跟吳建國借，在被查到的前一天吳建國有拿槍來，伊從後面的房間出來跟吳建國碰到，吳建國在客廳時有拿出槍，說這就是要借給伊的槍，伊沒有說話，後來伊看一下就進去後面房間，之後他要走了也沒有告訴伊等語（見偵卷第342、343頁），復於原審中證稱：伊是在106年5月13日在黃志雄住處打電話向吳建國借槍，106年5月14日吳建國有在黃志雄的家中客廳拿槍給伊看，伊住處離黃志雄的住處只要3、4分鐘路程，但因為伊家不方便，伊常去黃志雄家，槍、彈藏在黃志雄家比較方便，伊在警方到場前就知道槍、彈放在木質矮櫃，因為現場有人拿槍彈出來把玩，伊把槍、彈放回包包後再放進木質矮櫃，茶几的那 3顆子彈是伊試一試後發現不合以後，伊就將3顆子彈放在茶几下等語（見原審卷二第121、123至125頁）。

⑵被告黃志雄雖辯稱未曾質問吳建國或被告胡連生該等交付之黑色側背包內容物為何，卻也未禁止被告胡連生在其客廳內檢視扣案槍、彈，被告黃志雄與吳建國於被告胡連生檢視扣案槍彈時，依被告胡連生偵查及本院均自承在被告黃志雄住處開放空間之客廳有裝填、把玩槍、彈之動作，並將不適用之3顆子彈直接置於沙發前之茶几開放式層板上，期間尚有他人在客廳觀賞、把玩扣案槍、彈之種種作為，彼此並無迴避隱匿或防免他人知悉之舉措，且證人張志平於偵查中亦證稱於查獲當日9 時許，被告胡連生尚未到達現場前，被告黃志雄即向伊稱被告胡連生向別人借得槍彈，被告黃志雄知悉扣案包包內有槍彈之事實，業如前述，被告黃志雄所辯不知吳建國託付代交之背包內放置有扣案槍、彈云云，無足採信。

被告黃志雄自始即知悉吳建國所交付之黑色側背包內係有被告胡連生所借用之槍、彈，應可認定。

3.被告胡連生固迭於偵查及原審中均證稱被告黃志雄不知道吳建國要拿給伊的1 包東西是槍云云，然被告黃志雄就吳建國所持交委託轉交予被告胡連生之背包內放置扣案槍彈一情，既為明悉，被告胡連生所為迴護被告黃志雄所為上開證述，則難謂可信。

又稽之被告胡連生之住處與被告黃志雄之住處僅3、4分鐘路程，衡以本國對於出借、持有槍枝乃為重刑，為此等出借、持有槍枝舉措必當私隱秘密為之，不宜使更多人知悉其等出借、持有槍枝，以避免遭警察查緝、旁人檢舉之風險，被告胡連生竟然未在自己住處中向吳建國借用，且所約定交付之地點亦不在自己家中，反而在距離自己住處甚為鄰近之被告黃志雄住處交付；

吳建國持扣案槍、彈至被告黃志雄住處，而將該黑色側背包指示被告黃志雄轉交被告胡連生，若非吳建國對於被告黃志雄有相當信賴，且被告黃志雄對於受託保管轉交之物品有相當之認知理解及掌握，並同意吳建國將上開黑色側背包置於屋內，怎會甘冒遭人查知其等交付、收受違禁物等犯行之轉手風險及提高查緝甚或遭被告黃志雄檢舉等危險之情形下，委由被告黃志雄經手扣案槍彈之保管及轉交等事宜。

綜上，俱徵被告胡連生證述被告黃志雄不知悉黑色側背包內為槍、彈乙節，顯係迴護被告黃志雄之詞，不足採信。

4.證人張志平固於原審中證稱：那時候黃志雄是跟伊說有一個包包寄放他那裡，黃志雄並不知道包包內是什麼東西，伊於偵查中稱黃志雄知道包包內有槍彈，是因為伊有吸食毒品，精神恍惚，才會那樣說云云（見原審卷二第134 、135 頁）。

然查，證人張志平於106 年5 月15日為警緝獲後迄106 年8 月22日偵查中均在臺北監獄執行，此有證人張志平之在監在押紀錄表可參（見偵卷第464 頁），是證人張志平於此段期間斷無可能接觸毒品，況其嗣後又變異前詞稱：伊當時有吃精神科的戒斷藥，有可能是伊自己誤解檢察官的問題云云（見原審卷二第135 頁），而觀諸證人張志平於106 年8 月22日偵查中就其如何確定被告黃志雄知道包包內有槍等情證述明確詳實（見偵卷第394 至396 頁），且就被告黃志雄有告訴其吳建國有東西要交予被告胡連生基本情節始終一致，核與被告胡連生於本院審理中供述相符（見本院卷第182頁)，而依證人張志平於偵查中所證述之全部內容觀之，其證述完整而連貫，所回答之內容亦符合檢察官所提問之意思，實難認證人張志平於偵查中有何精神不濟、不理解檢察官提問等情狀，更況檢察官復於同一訊問程序再度諭知證人具結義務及偽證之處罰，以確保證人張志平結證之可信度，且證人張志平於偵查中所為證述復與本院前開認定相符，自為可信，是其於原審中所翻異之證述內容，顯係權衡輕重，為袒護被告黃志雄或恐被告黃志雄對其不利等因素而所為之託詞，自無從採為對被告黃志雄有利之認定。

至關於證人張志平是否曾於被告黃志雄屋內拿出該黑色側背包或把玩扣案之改造手槍乙節，證人張志平所供述與被告胡連生於偵查中所證述之情節縱然不相一致，惟此部分既經被告胡連生於原審中供證就何人曾把玩槍枝乙節已不復記憶，是就證人張志平是否曾接觸該扣案槍、彈乙節均無礙於被告黃志雄對於其受吳建國之託轉交予被告胡連生之物品為扣案槍、彈有所認識之認定，附此敘明。

5.綜上，被告黃志雄上開所辯，俱不足採。

本案事證明確，被告黃志雄受託而非法寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，堪以認定。

二、論罪：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。

次按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決意旨參照）。

（二）核被告胡連生所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

公訴意旨固認被告胡連生收受上開具殺傷力之改造手槍及子彈之行為係犯同條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（起訴書原誤載被告所犯法條為同條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪，業經檢察官於原審當庭更正）及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，惟按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。

查扣案之改造手槍及子彈係被告胡連生向友人吳建國所借得，縱然係透過被告黃志雄所轉交，並藏放於被告黃志雄之住處，惟被告胡連生主觀上應為自己持有之意思而持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，並非為他人持有之意思而受託寄藏，自應構成非法持有具殺傷力改造手槍及子彈等罪，公訴意旨認被告胡連生係犯非法寄藏具殺傷力改造手槍及子彈等罪，尚有未合，惟其基本事實同一，適用之法條條文亦未變更，本院自應予以審理，且無須變更起訴法條。

再被告胡連生同時、地取得制式子彈3 顆及非制式子彈2 顆，雖其外觀略有不同，惟因客體種類相同，均為手槍所適用之子彈，應論以單純一罪；

又其以一持有行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

（三）核被告黃志雄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；

又起訴書原就被告黃志雄寄藏改造手槍部分誤載所犯法條為同條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪，業經檢察官於原審當庭更正，而無庸變更起訴法條，附此敘明。

再被告黃志雄同時、地向吳建國取得制式子彈3 顆及非制式子彈2 顆而保管之，均為手槍所適用之子彈，應論以單純一罪；

復其以一寄藏行為同時觸犯上開寄藏持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法寄藏子彈之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

至公訴意旨固認被告黃志雄、胡連生為共同非法寄藏扣案之槍、彈之行為，然被告黃志雄係先受吳建國之託，其後復為被告胡連生之保管扣案之槍、彈，係為他人而占有管領扣案之槍、彈，且其行為繼續至為警查獲為止，核與被告胡連生係為自己持有向吳建國所借得之槍、彈之主觀犯意有所不同，自無從成立共同正犯之餘地，是公訴意旨容有誤會。

（四）被告胡連生前於99年間因恐嚇取財等案件，經原審法院以100 年度簡字第13號判處有期徒刑5 月、6 月，應執行有期徒刑9 月確定；

於99年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以99年度易字第489 號判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，上訴至本院以100 年度上易字第279 號審理，經其撤回上訴後確定；

於99年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第802 號判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，嗣經本以100年度上訴字第92號判處上訴駁回確定；

於99年間因竊盜案件，經原審法院以100 年度審易字第386 號判處有期徒刑7 月、5 月、5 月、5 月、7 月，應執行有期徒刑1 年9月，嗣經本院以100 年度上易字第1191號判處上訴駁回確定；

於99年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度易字第170 號判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑8 月確定。

上開各案經臺灣基隆地方法院以101 年度聲字第463 號裁定應執行有期徒刑4 年4 月確定，嗣於103年8 月6 日縮短刑期假釋出監，迄104 年6 月4 日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告胡連生於上開有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。

（五）被告黃志雄於102 年間因施用毒品案件，經原審法院以102 年度審訴字第560 號判處有期徒刑10月確定，嗣於104年1 月3 日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告黃志雄於上開有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。

（六）又查被告胡連生於106 年5 月15日16時30分許，為警進入被告黃志雄上開住處查緝通緝人犯張志平時，於對張志平執行附帶搜索後，被告胡連生在警察尚未查悉現場藏有扣案之槍、彈前，即主動告知沙發旁之矮櫃抽屜內藏有上開改造手槍及子彈，而為警自矮櫃起出查扣，被告胡連生並在警察未查悉該槍、彈為何人持有時，向警察供承扣案槍、彈係其向友人所借得等情，業據證人即警員吳建明於原審中證述明確（見原審卷二第128 頁），並有被告胡連生警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第16頁），堪認被告胡連生係對於未發覺之罪自首而受裁判，併依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

（七）查被告黃志雄所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，然被告黃志雄受託寄藏期間為106 年5月14日17至18時間某時起至106 年5 月15日16時30分許為警查獲止，犯罪時間未滿1 日，甚為短暫，且觀諸被告黃志雄所受託保管之方式僅係轉手吳建國所交付之扣案槍、彈及同意被告胡連生繼續將該扣案槍、彈留置於其住處內，其並未有何積極變更、挪移藏放地點之防範他人發現等作為，復無證據證明被告黃志雄原欲持該槍、彈為其他犯罪之意圖，雖被告黃志雄行為已逾越法律分際，然被告黃志雄為本案犯行顯然對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重、欲逞兇犯事者不同，惡性程度相對輕微，犯案情節尚非甚重，是被告黃志雄犯罪情狀顯可憫恕，即令以上揭最低刑度處斷猶屬過重，客觀上足以引起一般國民之同情，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審因認被告胡連生、黃志雄罪證明確而予論罪科刑，固非無見。

惟查：（一）按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。

本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動，因此，系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文及解釋理由書參照）。

原判決雖認定被告胡連生、黃志雄均為累犯，然未敘明被告胡連生、黃志雄行為之惡性而應據以加重其刑之具體事由，且原判決亦已認定被告胡連生係對未發覺之罪自首而受裁判，有刑法第62條前段規定之適用，另被告黃志雄所受託保管之方式僅係轉手吳建國所交付之扣案槍、彈及同意被告胡連生繼續將該扣案槍、彈留置於其住處內，對於社會後續潛在之危險較低、惡性程度相對輕微，其犯罪情狀顯可憫恕，即令以上揭最低刑度處斷猶屬過重，而有刑法第59條減刑規定之適用，仍以被告胡連生、黃志雄曾受有期徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本案，而逕依刑法第47條第1項規定，均加重其刑，與前揭釋字第775 號解釋意旨不符，有違罪刑相當原則，核有未當；

（二）原審於事實欄係認定吳建國將其所有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝與口徑9mm 制式子彈3 顆、由金屬彈殼組合直徑9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆裝於黑色側背包內交予被告黃志雄收受，並指示被告黃志雄轉交予當時同在屋內之被告胡連生，則該槍彈已轉由被告胡連生所持有，惟原審仍於主文中被告黃志雄所犯罪名項下宣告沒收上開槍彈，容有未洽。

被告黃志雄上訴意旨仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，為無理由；

被告胡連生上訴意旨認其累犯加重刑期部分，應從新審酌，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告胡連生前有多次毒品、竊盜等前科，被告黃志雄則有多次毒品前科，有本院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，難認素行良好，被告2 人均為國中畢業之智識程度，其無視於政府所推動之查緝槍、彈政策，而向他人收受槍、彈，對社會治安及他人生命、身體安全所生之危害非輕，惟被告胡連生犯後自始坦承犯行，態度尚可，而被告黃志雄則否認犯行，並衡酌其等犯罪動機、目的、手段、持有時間之短暫、生活狀況及職業，再兼衡被告胡連生所犯前案係恐嚇取財、竊盜、施用毒品等罪，而被告黃志雄所犯前案係施用毒品罪，分別於執行完畢後5 年內再犯本件非法持有、寄藏可發射自彈具殺傷力之槍枝罪，前後犯罪類型、惡性不同，且前案刑罰之執行對其亦具相當之警惕及成效，及參酌本案犯罪情狀，自難認被告2 人於前案執行完畢後再犯本罪具有主觀上特別之惡性而有加重本案法定本罪之必要，是被告2 人均應無庸依刑法第47條第1項規定，加重其刑等一切情狀，分別量處如主文第2、3 項所示之刑，並就罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、沒收：扣案之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）及制式子彈2 顆，均屬違禁物，且係被告胡連生犯罪所持有之物，應依刑法第38條第1項規定，於被告胡連生所犯罪名項下宣告沒收；

另無證據證明被告黃志雄原欲持該槍、彈為其他犯罪之意圖，且被告黃志雄將該槍、彈已交付予被告胡連生持有，即非共同犯罪之物，爰不於被告黃志雄所犯罪名項下宣告沒收。

至為警同時在沙發前方茶几所查扣之非制式子彈3 顆，經鑑定結果，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106 年5 月25日刑鑑字第1060048525號鑑定書在卷可稽（見偵卷第317 頁），足認該等非制式子彈併同採樣鑑定試射後所餘之彈頭及彈殼，均非屬違禁物，且非被告2 人所有之物，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。