臺灣高等法院刑事-TPHM,107,交上易,470,20190314,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度交上易字第470號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 吳國安
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度交易字第276 號，中華民國107 年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第4682號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳國安駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、吳國安於民國107 年8 月4 日21時30分許至22時許，在宜蘭縣宜蘭市「異行KTV 」飲用啤酒1 至2 罐後，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，竟不顧其注意力及操控力可能因酒精作用之影響而降低，即於同日22時許，自該處騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車上路，嗣行經宜蘭縣宜蘭市泰山路與復國巷交岔路口，經警攔檢並於同日22時50分許對其施以酒精濃度測試，測得吳國安酒精呼氣濃度達每公升0.27毫克，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之自白或不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）被告於準備程序及審判期日均無正當理由不到庭，致無從聽取被告之答辯意見，依被告於原審程序自白犯行之情，當同意檢察官提出之證據具證據能力，且本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

二、其他文書證之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告於原審程序中對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單影本、車號查詢機車車籍資料、證號查詢機車駕駛人資料等，均未爭執證據能力，該等審判外文書並無於違法或不可信之情形下所製作，具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，此等文書均具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、經查被告於原審對於其有上述飲用酒類騎乘機車上路，經警於上述時地攔查查獲，測得酒精呼氣濃度達每公升0.27毫克之情，均坦承不諱。

此外，並有酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單影本、車號查詢機車車籍資料、證號查詢機車駕駛人資料等文書證據，與被告之自白相互印證，足認被告自白具真實性。

三、另按刑法第185條之3 於102 年6 月11日修正公布時，揚棄過去以「不能安全駕駛」為構成要件之立法規定，於第1項第1款逕以「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」為其構成要件，亦即仰賴呼氣酒精測試器所檢測之吐氣所含酒精濃度，只要達每公升0.25毫克標準即構成該罪，而不以個案認定行為人是否有不能安全駕駛之情狀，換言之，立法者以此標準視為一律為危害交通及用路人車安全之情，而加以刑事處罰。

是本罪名之構成要件，既以國家所認可之測試器測得數值是否已逾每公升0.25毫克之法定標準，自應顧及該測試器之準確性，依據度量衡法第16條第1 、2 項之規定，經檢定合格在使用中之法定度量衡器，應接受檢查；

前項檢查之檢查公差、檢查方法及相關技術規範，由度量衡專責機關公告之。

經濟部標準檢驗局據此公告有「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」（下稱技術規範），依據現行即102 年10月31日修正、104 年1 月1 日生效之第9 點「檢定及檢查公差」，9.1 點明定：「呼氣酒精測試器及分析儀檢定公差應符合表2 。

表2 檢定公差－標準酒精濃度小於0.400mg ／L 者，檢定公差為±0.020 mg／L 」。

所謂「公差」是指法定允許之器差，而「器差」指受檢驗之法定度量衡器顯示值減去供檢驗之度量衡標準器之標準值所得之數值。

而「檢定」是指檢驗法定度量衡器是否合於規定之行為。

度量衡法第2條第5 、7 、8 款定有明文。

從而此處呼氣酒精測試器之「檢定公差」，即指檢驗法定呼氣酒精測試器是否合於規定時，法定允許之器差。

換言之，呼器酒精濃度為每公升0.25毫克（mg／L ），因為是小於0.4mg ／L ，其檢定公差為±0.02mg／L 」，亦即如呼氣酒精測試器顯示測定結果為0.25mg／L ，其正確結果應判斷為0.23mg／L 至0.27mg／L 之間。

刑法第185條之3第1項於102 年6 月11日修正公布時，揚棄過去以「不能安全駕駛」為構成要件之立法規定，於第1項第1款所定「吐氣所含酒精濃度達0.25mg／L 」，實則檢定公差為±0.02mg／L ，因而如欲認定是否達0.25mg／L ，至少呼氣酒精測試器必須測定數值為0.27mg／L ，始足認定，如測定數值為0.25mg／L ，實則正確數值可能為0.23mg／L ，自不符本條項款所定的0.25mg／L 。

四、上述顧及度量衡檢定公差的想法，也表現在「道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則」第12條第1項第12款之規定：「行為人有駕駛汽車或慢車經測試檢定，其吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值未逾每公升0.02毫克，而未嚴重危害交通安全、秩序，且情節輕微，以不舉發為適當者，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員得對其施以勸導，免予舉發」。

本條項款規範目的顯然就是反應上述酒精測試器的檢定公差因素，避免因交通執法儀器使用上「因器而異」所發生的誤差值，而容許稽查人員對駕駛人執行酒測符合規定時，在容許誤差值（檢定公差）0.02mg／L 內，授權交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員，得以行為人「有無嚴重危害交通安全、秩序」、「有無發生交通事故」或「有無情節輕微，以不舉發為適當」等情節，可得對行為人施以勸導，免予舉發。

蓋依據道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款規定：「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有酒精濃度超過規定標準者，處1 萬5 千元以上9 萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照1 年；

附載未滿12歲兒童或因而肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照2 年；

致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領」。

所謂酒精濃度超過規定標準，依據道路交通安全規則第114條第2款規定，係指「飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度達每公升0.15毫克或血液中酒精濃度達百分之0.03以上」。

換言之，呼器酒精濃度達0.15mg／L 者，其法律效果屬此處行政罰，如達0.25mg／L 者，足屬上述刑法第185條之3 的刑事罰範圍。

此種完全以呼氣酒精濃度為區別標準的處罰，也突顯行政罰與刑事罰並無本質上之不同，毋寧只是量的區別，此所為學說採取「量的區別說」，而逐漸摒棄「質的區別說」的典型事證。

交通違規的舉發實務上，即有如僅單純酒駕經攔檢或路檢而查獲者，除非酒測值達0.17mg／L ，否則一律不予舉發之慣例，以免日後遭行政法院（地方法院行政訴訟庭），以舉發有裁量違法不當而撤銷罰鍰等處分。

行政處分的舉發實務如此，舉輕以明重，對於人民發生更嚴厲制裁效果的刑事處罰，當無不能適用之理。

從而，刑法第185條之3第1項第1款前段的「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克」構成要件，在顧及檢定公差±0.02mg／L的法定前提下（度量衡法及所授權主管機關公告的上述「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢察技術規範」當然也是法律），自應一律解釋為「吐氣所含酒精濃度達每公升0.27毫克」，就此而言，並無違法法律明確性原則的疑慮，相反的是，如此解釋始符合平等原則的真諦，因為不同的酒精測試器可能產生不一樣的酒測值，而這樣微小的不一樣卻是有罪與無罪的天壤之別，從而計入檢定公差，才能平衡這種因誤差而造成的不公平。

五、經查被告經測得的酒精呼氣濃度恰達每公升0.27毫克，其犯罪事證明確，應予論罪科刑。

參、論罪部分

一、核被告所為係犯刑法第185條之3 的駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。

二、被告雖構成累犯但不加重其刑之說明

（一）查吳國安前於民國105 年間，因竊盜案件，分別經臺灣宜蘭地方法院以105 年度易字第597 號、106 年度易字第119 號判決，分別判處有期徒刑6 月、7 月確定，並經同院以106 年度聲字第766 號裁定應執行有期徒刑11月確定，被告並於107 年6 月13日縮刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件。

（二）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。

例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5 年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2 分之1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。

然而，108 年2 月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。

是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。

殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。

是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。

至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。

本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重重與否的適用，亦屬當然。

（三）被告固於出監後未久，不到2 個月即犯本罪酒駕犯行，惟查被告上述前案紀錄為竊盜犯罪，與本罪酒駕犯罪並無關聯，而竊盜之財產犯罪，與酒駕之公共危險犯罪，更屬截然不同的罪質，所侵害之法益不同，且被告前並無任何酒駕犯罪之相關紀錄，本次為第一次酒駕犯罪，就此而言，被告並無重覆犯相同性質之犯罪，且據被告警詢筆錄所載，其係於KTV 與友人飲用啤酒1 至2 罐後而騎乘機車經警臨檢查獲，且吐氣所含酒精濃度僅剛好達每公升0.27毫克的刑罰標準，，足認被告所犯本罪並無「特別惡性」，且本次酒駕犯罪尚屬偶發，亦無證據證明被告有對刑罰反應力薄弱之情，從而，被告所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑。

肆、原判決撤銷改判之說明

一、原判決已注意到測量必有誤差的不爭事實，並以司法警察檢測所用之LION廠牌電化學式呼氣酒精測試器所附，由經濟部標準檢驗局公布之技術規範，其第4 版9.1 、9.3 點規定：呼氣酒精測試器及分析儀檢定公差於標準酒精濃度小於0.4mg／L 時，其檢定公差為±0.02mg／L ，惟原審卻誤引用檢查公差，而以檢查公差為檢定公差之1.5 倍，即為±0.03mg／L ，而認酒測結果必須為0.28mg／L 以上，方能確認達刑法所訂之0.25mg／L ，因本案被告呼氣酒精測試結果為0.26mg／L ，有可能未達0.25mg／L 之法定刑罰標準，而依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，為有利被告之認定，判處被被告無罪。

二、惟查依度量衡法第2條第6款之定義，「檢查」是指對檢定合格在使用中之法定度量衡器，檢驗其是否仍合於規定之行為。

殊不論原審就檢查公差為檢定公差之1.5 倍計算算式是否有誤的問題，所謂檢查公差，應係指事後對於檢定合格之法定度量衡器所為之檢驗。

法院並非有權就法定度量衡之有權檢查機關，本案是酒精測定器本身有「檢定公差」之誤差值，而非檢查時的檢查公差，自應適用檢定公差的±0.02mg／L ，而非檢查公差，更非±0.03mg／L 。

檢察官上訴主張刑法第185條之3第1項第1款前段的吐氣所含酒精濃度，不應考量檢定公差的±0.02mg／L ，仍應以達0.25mg／L ，始符法定刑罰標準等語，依本院前述，雖無理由，惟原審既有如上適用法律違誤之處，自仍應由本院撤銷改判。

三、爰審酌被告貪圖一時方便，明知飲酒仍騎乘機車，而酒精濃度恰達法定處罰標準，其駕駛動力交通工具上路，危及道路交通安全，仍是缺乏尊重、甚至漠視其他用路人生命、身體及財產安全之觀念，惟念被告犯後於警詢、偵訊及原審均坦承犯行，犯後態度尚好，及此為首次犯本罪等一切情狀，從輕論處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、末按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。

刑事訴訟法第371條定有明文。

本條屬第二審之特別規定，無似同法第306條限定於「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧訴訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序，或檢察官提起上訴，而被告認並無理由不欲到庭者，且無違憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律程序所要求的被告最後陳述權（刑事訴訟法第290條）調和，所為之例外規定。

查被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依前述說明，並無侵害被告訴訟上之答辯權及最後陳述權，依法爰不待其陳述逕行一造缺席辯論及判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官江佩蓉聲請簡易判決處刑，檢察官郭欣怡提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
依據刑事訴訟法第376條第1項但書規定，得上訴第三審法院。
被告或為得為被告利益上訴之人，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。