臺灣高等法院刑事-TPHM,107,金上訴,31,20200825,1

臺灣高等法院刑事判決
107年度金上訴字第31號
上 訴 人
即 被 告 賴文正


選任辯護人 謝博戎律師
張慶宗律師
劉煌基律師
上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金訴字第39號，中華民國107年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第21507號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴文正法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑肆年。

事 實

一、賴文正係采盟營造股份有限公司（下稱采盟公司，原為林記營造股份有限公司）實際負責人，為采盟公司及關係企業偉盟股份有限公司資金運用之便，明知非銀行或未經我國金融主管機關行政院金融監督管理委員會許可，不得經營收受存款業務，竟基於非法經營收受存款業務之單一集合犯意，於民國93年間，向無與其共同經營收受存款業犯意聯絡之黃金春（業經檢察官為不起訴處分確定）借用合作金庫銀行股份有限公司松山分行帳號0000000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱黃金春合庫00000活儲帳戶）作為「員工存款」匯款帳戶，以及黃金春合庫帳號0000000000000號支票帳戶（下稱黃金春合庫00000號支票帳戶）作為簽發本息支票持交員工收執支票帳戶後，利用與其無共同經營收受存款業務犯意聯絡之采盟公司財會部門員工詹雅智、柳麗惠等人，自93年12月間起至97年9月間為止，以「員工存款」名義及每名員工存款上限新臺幣（下同）200萬元，每6個月結算1次，給付年息8％計算之利息，並開立6個月後到期之支票持交員工收執，屆期員工可自行決定續存向公司換票，或兌現支票領回本息方式，向不特定多數之采盟公司員工及關係企業偉盟公司員工收受款項，經營收受存款業務，共計向附表所示采盟公司員工及關係企業偉盟公司員工（編號4、6、15、19、21除外）收受附表所示編號1③、2①、3、5、7至14、16至18、20、22至30所示款項，共計2585萬元。

采盟公司營運正常之際，尚能如期兌現本息支票予員工，嗣於97年間因采盟公司營運發生問題周轉困難，「員工存款」屆期後不續存時，采盟公司開始無法如期兌現本息支票，經員工蔡婷婷於104年12月11日向臺灣臺北地方檢察署遞狀告發，始查知上情，嗣於本案審理過程中，陸續與附表存款人欄所示未如期領回「員工存款」本息之員工達成和解，將款項全數返還。

二、案經蔡婷婷告發由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：上訴人即被告賴文正及辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷一第300至302頁）。

爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。

至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有要吸收員工存款的意思（本院卷一第299頁），我是關係企業的大股東，不是實際負責借款的人（本院卷一第302頁）。

我認為采盟公司是跟員工借錢（本院卷二第376頁），他們借給公司的錢都是柳麗惠跟詹雅智在操作，我們沒有向員工公開說明叫他們來存款，是自動借給那邊，沒有對外招募或者違反銀行法收錢，所有的錢都沒有進采盟、偉盟，都是進大水庫的交易，都是詹雅智跟柳麗惠借錢開票給他們，是借貸關係（本院卷三第410、415頁）云云。

經查：㈠被告確係采盟公司實際負責人，為采盟公司及關係企業偉盟公司資金調度之便，有於附表所示期間，以采盟公司「員工存款」名義向采盟公司員工及關係企業偉盟公司員工收受款項，每名員工存款上限200萬元，每6個月結算1次，給付年息8％計算之顯不相當利息，並開立6個月後到期之支票持交員工收執，屆期員工可自行決定續存向公司換票，或兌現支票領回本息，「員工存款」款項用於采盟公司及關係企業偉盟公司營運及資金調度等事實，業經被告於原審坦承：「（采盟公司的員工存款制度如何而來？）…後來因采盟公司資金不足，所以續做這樣的事情…付利息也不是我付，是公司付的。」

「…我知道這件事情，但利率是員工與財務部去協商，有時候投標不夠錢時，就使用員工存款去投標。」

「（你是不是采盟公司的實際負責人？）是。」

（原審卷第29頁正反面）；

以及於本院審理時坦承：我是采盟公司大股東，我是總裁，若說我是實際負責人，我也不否認（本院卷二第376頁）。

采盟公司的歷史背景很好，員工說有錢怕被倒掉，希望給他們一些福利，員工存款的年息為8％，員工存在公司的錢可以隨時領回去（本院卷一第103頁）。

黃金春早期是我的司機，後來做到公司管理部副理，我用他的名字申請甲存，員工他們要存款是直接存到黃金春的帳戶，再由黃金春開票給他們，哪一家公司欠錢都由這邊去支付，不夠錢都由我去外面或銀行借（本院卷三第317頁）等語不諱。

核與下述證人證述相符：⑴證人即采盟公司出納課長柳麗惠於偵查及本院審理時證稱：員工存款帳戶的錢有可能是資金調度，員工存款的開票、給多少利息都是賴文正跟我們講之後才開的，賴文正就是公司實際上的老闆，給多少利息當時就是8％左右，員工存款的開票、要給多少利息都是賴文正跟我們講之後才開的，蔡婷婷在偵查中提出來的員工存款名單是我製作的，的確有這份資料存在，上面紀錄到期票據的本金及利息，名單上都是公司員工，員工要存款如果金額小的話，10萬、20萬他們會拿現金過來，我會幫他們存到黃金春的帳戶，但是不會特別用誰的名字存，如果金額大的話，他們會自己存到黃金春的帳戶再跟我說等語（偵21507號卷第20頁正反面、55頁反面；

本院卷三第308、311頁）。

⑵證人蔡婷婷於原審證稱：我94年6月2日進入采盟公司任職，當時董事長是賴文正，後來賴文正升為總裁（原審卷第65頁正反面），黃金春的帳戶是賴文正使用的人頭帳戶，只要是集團員工即偉盟公司、采盟公司、廣記營造的員工都可以加入采盟公司「員工存款」（原審卷第66頁正反面）。

加入「員工存款」的員工隨時可以退出，如果中間要退出，一定要寫一個簽呈才能去做類似退出的作業，有關加入或退出員工存款的簽呈要上給賴文正批核等語（原審卷第68頁反面至69頁）。

⑶證人即采盟公司會計部副理劉淑惠於原審證稱：我82年9月進采盟公司任職迄今，賴文正是大股東，我們都稱他為總裁，公司財務都由總裁賴文正調度，相關資料都要給總裁賴文正看過（原審卷第94頁正反面），員工存款的錢進入黃金春帳戶後，大部分都是轉到公司工程周轉用（原審卷第100頁）等語。

⑷證人即采盟公司財務主管詹雅智於原審證稱：我93年進入采盟公司擔任財務副理，我的上級是董事長黃金助，再上去是賴文正，我進采盟公司時就有員工存款，員工會先找柳麗惠問相關細節，也是由柳麗惠統計。

存款每半年1期，利息1年8％，員工告知柳麗惠後，將款項匯進黃金春帳戶，柳麗惠就會開立半年到期的本金支票及利息支票各1張給存款人，到期前1個月左右，柳麗惠會去問是否要續存還是要兌現（本金支票），如果要續存，柳麗惠就會再開半年後到期的本金支票及利息支票（原審卷第112至114頁）。

我在93年間也加入員工存款200 萬元，目前還沒有取回，這個表（他62號卷第23頁）是柳麗惠製作的，上面記載已開出尚未兌現的本息支票金額，柳麗惠開票時會給我看過審核，然後送去黃金春那邊用印（原審卷第115頁反面至116頁反面）。

在97年年底，因為公司有一點狀況，有比較多的員工退出存款，我有跟賴文正說，賴文正就決定不要再做員工存款，只出不進了（原審卷第118頁正反面）。

員工存款只要是公司員工就可以參加，沒有限定是主管或幹部，員工存款的錢會用在采盟公司營運及資金調度上（原審卷第119頁正反面），97年底員工存款就只出不進是賴文正決定的（原審卷第122頁），關於員工存款我沒有決定權，我只是執行者（原審卷第125頁），員工存款制度有關的資金進出我會找賴文正確認（原審卷第125頁反面）等語。

㈡復據證人即附表存款人所示（除編號4、6、15、19、21外）之采盟公司、偉盟公司員工分別於偵查、原審及本院證稱：渠等確有分別在采盟公司、偉盟公司任職期間，因采盟公司「員工存款」利息8％高於銀行利率，匯款至附表所示指定帳戶參加采盟公司「員工存款」，因「員工存款」有每位員工額度200萬元之限制，亦有私下受讓其他員工「員工存款」額度等語在卷（各該證人證詞卷頁出處詳附表證據出處欄所示）。

此外，並有附表證據出處欄所示書證（除編號4、6、15、19、21外）、蔡婷婷所提出之員工存款名單（他62號卷第23頁）、蔡婷婷申請離職時所填具，要求采盟公司返還「員工存款」本息，最後呈由被告核批之蔡婷婷104年11月4日采盟公司員工離職申請單（他62號卷第24頁）、合庫松山分行105年6月14日合金松山存字第1050002234號函暨函附之黃金春00000號支票帳戶自93年10月27日起至105年6月13日之歷史交易明細查詢結果列印單（他62號卷第114至129頁）、合庫松山分行105年4月29日合金松山存字第1050001615號函暨函附之黃金春00000號帳戶開戶資料（他62號卷第98頁正反面）、合庫松山分行106年1月12日合金松山存字第1060000151號函暨函附之黃金春00000號帳戶自93年10月26日起至106年1月6日之歷史交易明細查詢結果列印單（偵21507號卷第25至45頁）附卷可稽，此部分之事實洵堪認定，被告辯稱：並無吸收員工存款意思，是員工借款給公司，我僅是關係企業大股東，非實際負責借款之人，都是詹雅智跟柳麗惠借錢開票給他們云云，均係違實卸責之詞，不足採信。

二、按銀行法所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行法第5條之1定有明文。

采盟公司「員工存款」制度，係與參加員工約定，每半年為1期，以年息8％計算利息，屆期員工可選擇兌現支票領回本息，抑或與采盟公司換票續存方式收受采盟公司及關係企業偉盟公司員工之款項，符合銀行法第5條之1 所定約定返還本金或給付高於本金之要件。

又所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。

故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。

準此，依上開證人證詞以及作為「員工存款」匯款帳戶使用之黃金春合庫00000活儲帳戶交易明細資料、簽發「員工存款」屆期本息支票持交員工收執之黃金春合庫00000號支票帳戶交易明細資料可知，被告為實際負責人之采盟公司，利用「員工存款」制度，向對象及人數均會因離退新聘等因素隨時有增減更異之不特定多數人之采盟公司及關係企業偉盟公司員工收受款項，約定屆期返還本金並給付利率水準遠遠高於斯時我國臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及彰化銀行（臺灣土地銀行）等五大銀行六個月期固定定存利率1.175至2.475及一般市場上合法投資理財商品之年化（期待）報酬率，有中央銀行108年10月14日台央經（四）字第1080037841號函暨函附五大銀行六個月及一年期平均定存牌告利率資料在卷足憑（本院卷一第388至434頁），被告顯有使多數員工受此優厚利率所吸引，參加采盟公司「員工存款」之意，且至少自93年12月13日起即有員工加入存款，迄97年9 月15日即被告所謂只出不進時止，期間將近4年，加入員工眾多，陸續向附表所示采盟公司員工及關係企業偉盟公司員工（編號4、6、15、19、21除外）收受附表所示編號1③、2①、3、5、7至14、16至18、20、22至30所示款項，共計2585萬元等情，堪認被告確有以采盟公司「員工存款」名義，反覆繼續從事收受多數不特定員工加入不特定數額存款之行為，合於銀行法第29條所規範之經營收受存款業務之要件。

是縱被告未藉公告或舉辦說明會等主動積極方式招攬員工加入，亦無礙於該罪之成立。

至被告雖未使用采盟公司之活儲帳戶或支票帳戶作為「員工存款」之匯款帳戶及簽交本息支票予員工收執之支票帳戶，而係借用上開黃金春合庫00000活儲帳戶及黃金春合庫00000號支票帳戶為之，然被告既係采盟公司實際負責人，以采盟公司「員工存款」名義，收受采盟公司及關係企業偉盟公司員工之款項，「員工存款」款項亦係用於采盟公司營運及采盟公司與關係企業偉盟公司資金調度，自屬法人之行為負責人犯非法經營收受存款業務罪。

被告辯稱所有的錢都沒有進采盟、偉盟，都是進大水庫的交易云云，亦無可採。

從而，被告身為采盟公司實際負責人，以采盟公司「員工存款」為名，向不特定多數人之采盟公司及關係企業偉盟公司員工收受款項，約定返還本金及約定給付高額利息之行為，已違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，本案事證明確，應予依法論處。

三、次按：㈠銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。

被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。

同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。

惟被告無論依修正前、後之規定，其本案「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，均明顯未達1 億元以上，與上開加重處罰要件無涉，自應適用同條項前段之規定，而該前段規定既未併同修正，則此部分修正即無新、舊法比較問題，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項前段規定。

又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，均附此敘明。

㈡自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。

法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。

所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。

倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪（最高法院98年台上字第5373號、103年度台上字第2507號、109年度台上2076號判決意旨參照）。

職是，采盟公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，被告為采盟公司實際負責人，以采盟公司「員工存款」名義，經營收受存款業務，違反銀行法第29條第1項規定，犯罪所得未逾1億元，應該當於銀行法第125條第3項之法人之行為負責人，犯非法經營收受存款業務罪。

四、核被告所為，係犯銀行法第125條第3項之法人之行為負責人，犯第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。

檢察官起訴法條雖認被告違反銀行法第29條第1項規定，涉犯銀行法第125條第1項之罪，然因該條規定犯罪構成要件之主體，形式上雖為法人，實際上係為犯罪行為之負責人，始具惡性，為免其借法人資格脫免責任所為規定，而法人非憑自然人之行為無從運作，對於法人犯罪之追訴，本係針對其為行為之負責人所為，被告係采盟公司實際負責人，以采盟公司「員工存款」名義，非法經營收受存款業務，而為法人之行為負責人之事實，既經檢察官載明於起訴書犯罪事實中提起公訴，並經本院審理時對被告告知其涉犯法條及所犯罪名如起訴書及原審判決書所載，請檢察官、被告及辯護人就起訴書及原審判決書所載犯罪事實一併表示意見，經檢察官、被告及辯護人對被告有無此犯罪行為進行完足辯論，不影響被告訴訟防禦權之行使，對於判決結果並無影響（最高法院109年度台上394號判決意旨參照），本院自得予以審理，起訴法條應予變更，附此敘明。

被告利用無與其共同經營收受存款業務犯意聯絡之黃金春、詹雅智、柳麗惠等人而為本件犯行，為間接正犯。

㈠又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，是被告出於違反銀行法之非法經營收受存款業務罪之單一犯意，以相同行為模式，以「員工存款」為名，陸續向附表所示采盟公司員工及關係企業偉盟公司員工（編號4、6、15、19、21除外）收受附表所示編號1③、2①、3、5、7至14、16至18、20、22至30所示款項之各該收受存款行為，為集合犯，應包括論以一罪。

被告如附表編號1③、3①、5②、7②③、8②③④⑤、16①、22①、24至30所示非法經營收受存款業務行為，雖未經檢察官提起公訴，然因此部分與附表其他業據起訴並經本院論罪科刑之非法經營收受存款業務行為間，具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自均得併予審理。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條之「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

再者，犯罪若有法重情輕之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋意旨可資參照）。

其「法重情輕」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨）。

⒈準此，同為違反銀行法第125條第1項前段之人，犯罪情節、可責性及行為對被害人及社會金融秩序所造成之損害程度等，不盡相同，法律對此類犯罪所設之法定本刑皆為3年以上10年以下有期徒刑之重刑，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。

⒉茲念及被告以「員工存款」名義非法經營收受存款業務，固有為采盟公司及關係企業偉盟公司等資金運用之便，惟原均有如期兌現「員工存款」本息支票而無拖欠，員工均認係屬員工福利措施，嗣因公司營運周轉發生問題，始未能如期兌現本息支票，迄於本院審理時已陸續與員工達成和解，將所收受編號1③、2①、3、5、7至14、16至18、20、22至30所示「員工存款」款項共計2585萬元如數返還完畢，金額尚非甚鉅，其惡性、犯罪情節、可責性及行為對被害人、社會金融秩序所造成之程度等，要與專以吸金為業，結合多種投資名目廣泛向社會不特定人收受存款或吸金者有別，有法重情輕，顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

五、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然：㈠被告行為後，銀行法第125條第1項規定，雖於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。

惟被告無論依修正前、後之規定，其本案「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，均明顯未達1億元以上，與上開加重處罰要件無涉，自應適用同條項前段規定，而該前段規定既未併同修正，則此部分修正即無新、舊法比較問題，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項前段規定。

原判決認有新舊法比較問題，因修正後規定未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之修正前銀行法第125條第1項規定，容有誤會。

㈡原判決漏未說明被告利用無與其共同經營收受存款業務犯意聯絡之黃金春、詹雅智、柳麗惠等人而為本件犯行，為間接正犯；

以及采盟公司並非銀行，未經主管機關許可經營銀行業務，被告為采盟公司實際負責人，以采盟公司「員工存款」名義及每名員工存款上限200萬元，每6個月結算1次，給付年息8％計算之利息，並開立6個月後到期之支票持交員工收執，屆期員工可自行決定續存向公司換票，或兌現支票領回本息方式，向不特定多數之采盟公司員工及關係企業偉盟公司員工收受款項，經營收受存款業務之行為，係違反銀行法第29條第1項規定，已如前述。

原判決認被告上開所為，違反銀行法第29條第1項經營「收受存款」業務規定及同法第29條之1經營「準收受存款」業務規定，要有未當。

㈢原判決認被告有如後所述應不另為無罪判決諭知之附表編號1①②、2②、4、6、15、19、21之非法經營收受存款業務犯行；

以及未併予審理被告未經檢察官起訴，然與附表其他業據起訴並經本院論罪科刑之非法經營收受存款業務行為間，具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及之如附表編號1③、5②、8②③④⑤所示非法經營收受存款業務行為，要有違誤。

㈣按修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採義務沒收原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之犯罪所得，亦不以經扣押者為限。

且與刑法第38條之1第1項、第5項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」。

足見本次修正銀行法之後，就犯罪所得宣告沒收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀行法第136條之1立法說明）。

基此，個案中須依修正後銀行法第136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並無「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應就調查認定之犯罪所得宣告沒收；

未扣案之犯罪所得，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

而個案中如經確認有「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，僅能就犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收，為銀行法第136條之1法條文義所揭示。

倘因審理中是否有人欲請求賠償及請求賠償之數額不明，無從認定應發還被害人或得請求損害賠償之人之範圍及數額，逕認無需沒收犯罪所得，無異使上開義務沒收之規定形同具文（最高法院102年度台上字第491號判決意旨參照）。

而該條所明定封鎖沒收之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，倘經確認並無該情形存在，固應就調查認定之犯罪所得宣告沒收；

但現實上因有個案訴訟進行程度、民刑事法院之認定差異及前述各種認定困難或疑慮，在該條文再次修法之前，為使任何人都不得保有犯罪所得，並有效節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），法院仍應宣告沒收犯罪所得，但為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備（最高法院107年度台上字第4817號判決意旨參照）。

準此，被告上開附表所示業經本院認定有罪部分之非法經營收受存款業務之款項，均已全數返還附表所示被害人，有附表證據出處欄所示證人證述及書證在卷可按，雖無庸再依107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1及依刑法第38條之1第3項規定，諭知犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

準此，原判決認：「…以此銀行法第136條之1本次修法脈絡可知，法院關於犯銀行法之罪，於適用修正後刑法沒收規定時，如有『應發還第三人或得請求損害賠償之人』之情形，即應依本次修正銀行法第136條之1之立法意旨，判斷是否先由求償權人確定求償金額後，再予宣告沒收所餘犯罪所得，以符合本次銀行法之修正意旨。

如認為本次銀行法第136條之1之修正治絲益棻、適用困難，應由立法機關體認本次修法失誤後，再次修法解決，方為正辦，附此敘明。

是以，本件被告賴文正所犯銀行法之法人負責人非法經營收受存款業務罪，因被告吸收之款項『應發還被害人或得請求損害賠償金額之人』迄今尚未確定，故無法確知是否仍有應沒收之犯罪所得餘額。

是依前開規定，本院尚無從就被告犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告。

…」要有未洽。

六、從而，被告仍執前詞否認犯行，提起本件上訴，為無理由。惟原判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、為采盟公司實際負責人，明知非銀行未經許可不得經營收受存款業務，為采盟公司及關係企業資金運用之便，自93年12月間起至97年9月間為止，以「員工存款」名義及上開方式，陸續向附表所示采盟公司員工及關係企業偉盟公司員工（除編號4、6、15、19、21外）收受編號1③、2①、3、5、7至14、16至18、20、22至30所示款項，共計2585萬元，原均有如期兌現「員工存款」本息支票而無拖欠，員工均認係屬員工福利措施，嗣因公司營運周轉發生問題，未能如期兌現本息支票後，陸續將與員工達成和解，於本院審理時將所收受編號1③、2①、3、5、7至14、16至18、20、22至30所示「員工存款」款項如數返還完畢，兼衡被告自承係小學畢業，曾任中華民國工業總會理監事、水泥製品公會理事長、常務理事、中華民國地下管道協會常務理事、中華民國自來水協會常務理事，目前與配偶及孫同住等學、經歷、智識程度、家庭及經濟狀況、所生危害及坦承有「員工存款」之事實，惟否認犯行之態度等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。

被告雖曾於100年間，因違反證券交易法案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年8月，經臺灣高等法院臺中分院於103年6月19日以103年度金上訴字第215號刑事判決上訴駁回，緩刑3年，並應向公庫給付100萬元，同年7月11日確定在案，緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，刑之宣告失其效力，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。

另按判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，固不合於刑法第74條第1款所規定之緩刑條件。

惟該條款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第2918號解釋、最高法院54年台非字第148號、82年度台非字第228號、87年度台非字第168號判決意旨參照）。

是雖曾於104年間，因違反證券交易法等案件，經臺灣士林地方法院於109年3月24日以104年度金重訴字第3號刑事判決各判處有期徒刑2年、4年，應執行有期徒刑5年6月在案，然該案業經上訴，現由本院以109年度金上重訴字第40號案件審理中，尚未確定，有上開本院被告前案紀錄表附卷可稽。

揆諸前揭判決意旨，被告上開所受有期徒刑以上刑之宣告，既尚未確定，本案部分仍合於刑法第74條第1款所規定之緩刑條件。

茲酌諸被告為采盟公司實際負責人，以采盟公司「員工存款」名義非法經營收受存款業務，固係為采盟公司及關係企業偉盟公司等資金運用之便，惟原均有如期兌現「員工存款」本息支票而無拖欠，員工均認係屬員工福利措施，嗣因公司營運周轉發生問題，始未能如期兌現本息支票，迄於本院審理時已陸續與員工達成和解，將所收受編號1③、2①、3、5、7至14、16至18、20、22至30所示「員工存款」款項共計2585萬元如數返還完畢，金額尚非甚鉅，其惡性、犯罪情節、可責性及行為對被害人、社會金融秩序所造成之損害程度等，要與專以吸金為業，結合多種投資名目廣泛向社會不特定人收受存款或吸金者有別等情，本院認被告經此偵查及審理程序後，當能知所警惕，而信無再犯之虞，前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑4年，以啟自新。

至被告上開附表所示業經本院認定有罪部分之非法經營收受存款業務之款項，均已全數返還附表所示被害人，有附表證據出處欄所示證人證述及書證在卷可按，無依107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1及依刑法第38條之1第3項規定，諭知犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要，附此敘明。

七、公訴意旨另以：被告係采盟公司實際負責人，基於上開非法經營收受存款業務之單一犯意，並有以「員工存款」名義，收受附表編號1①②、2②、4、6、15、19、21所示款項。

因認被告就此部分涉犯銀行法第125條第1項前段罪嫌云云。

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第482號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨）。

是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。

㈡公訴意旨認被告此部分涉犯違反銀行法第125條第1項前段罪嫌，無非係以被告警偵詢供述、證人柳麗惠偵查證述，並有黃金春上開合庫00000活儲帳戶交易明細附卷可稽，為其主要論據。

然酌諸證人柳麗惠於偵查中證稱：「…只有1筆於96年9月12日林淵泉所匯的200萬元『比較像』員工存款…」（偵21507號卷第20頁）「（提示合作金庫松山分行黃金春帳號000000000000號交易明細，哪些筆係員工參與本件存款方案所存入之款項？）『我覺得有可能的』是2、3、4…」等語（偵21507號卷第48頁），可知證人柳麗惠上開偵查證述係在無法確認各該筆匯入款項究否為「員工存款」，加入個人臆測推論情形下而為，而黃金春上開合庫00000活儲帳戶交易明細僅足以證明確有各該筆款項以各該存款人名義匯入該帳戶內之事實，無法證明所匯入之各該筆款項性質及目的為「員工存款」。

且：⒈附表編號1①②部分，楊淑如並無附表編號1①②所示日期、金額之「員工存款」，該2筆款項並非楊淑如所匯入，亦無印象有將「員工存款」額度借予其他員工等情，業經證人楊淑如於本院證述在卷（本院卷三第235至239頁）；

附表2②編號部分，係林淵泉於附表編號2①所示該筆「員工存款」屆期後，向采盟公司表示換票續存，並非領回該筆「員工存款」本息後，再重新匯入「員工存款」之款項一節，業經證人林淵泉於本院證述在卷（本院卷三第42至43頁）；

附表編號4部分，蔡美紅並無附表編號4所示日期、金額之「員工存款」，該筆款項並非蔡美紅所匯入，亦無印象有將「員工存款」額度借予其他員工等情，業經證人蔡美紅於本院證述在卷（本院卷三第241至242頁）。

是就附表編號1①②、2②、4所示款項部分，自應以證人楊淑如、林淵泉、蔡美紅之證述為據，要難認被告有收受此部分各該筆「員工存款」。

⒉附表編號6、15、19、21部分，被告於本院雖坦承附表編號6所示存款人沈偉係公司員工（本院卷二第485頁），然附表編號6、15、19、21所示存款人於偵查、原審及本院均未曾到庭，無法確知此部分款項之實際匯款人、匯款原因為何，且附表編號15、19、21所示存款人楊秀靜、許巧薇、鍾惠鈞均非采盟公司員工，有勞動部勞工保險局108年11月18日保費資字第10860277400號函暨函覆之采盟公司93年度至104年度之勞工保險單位被保險人名冊在卷可稽（本院卷二第71至381頁），經核附表編號6、15、19、21所示存款人沈偉、楊秀靜、許巧薇、鍾惠鈞，又均未在詹雅智所製作，由蔡婷婷在提起本件告訴時所提出之員工存款名單（他62號卷第23頁）內，是附表編號6、15、19、21部分是否為「員工存款」實非無疑。

㈢總此，被告及辯護人爭執有收受附表編號1①②、2②、4、6、15、19、21所示「員工存款」，依公訴人所提出之證據及現存卷證資料，尚未達於一般人均確信被告有公訴意旨此部分所指非法經營收受存款業務犯行之程度。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指此部分非法經營收受存款業務犯行，自不能僅以證人柳麗惠證述及黃金春上開合庫00000活儲帳戶交易明細資料，逕認被告有此部分公訴意旨所指非法經營收受存款業務之犯行，揆諸前揭規定與說明，原應就被告此部分犯行為無罪判決之諭知，然因此部分犯行與被告上開業據起訴並經本院論罪科刑之非法經營收受存款業務犯行間，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 楊皓清
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
107年1月31日修正後銀行法第125條：
違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。