- 主文
- 事實
- 一、NGUYENTHITUYEN（下稱阮氏泉）、LEHIEUNG
- 二、案經王嘉琪訴由臺北市政府警察局（下同）萬華分局；陳孟
- 理由
- 壹、程序事項：
- 一、審理範圍：
- 二、證據能力：
- 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由（即被告阮氏泉所犯附表編
- 一、被告阮氏泉就附表編號1所示之時間、地點犯罪手法與被告
- 二、被告吳庭草、阮氏泉於附表編號1所示時間、地點，被告吳
- 參、論罪：
- 一、按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔
- 二、被告阮氏泉、吳庭草就附表編號1所示犯行；被告阮氏泉、
- 三、被告阮氏泉所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分
- 四、刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
- 五、末按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，
- 肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項（即附表編號1、2部分）：
- 一、原審以被告阮氏泉犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見
- 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告阮氏泉不思以己力獲取
- 三、沒收：
- 伍、維持原判決（即附表編號3部分）及駁回上訴之理由：
- 一、原審本於同上見解，以被告阮氏泉前開犯行罪證明確，適用
- 二、被告阮氏泉上訴意旨略以：原審量刑過重，辯護人為被告請
- 陸、定應執行刑：
- 柒、又104年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9
- 一、公訴意旨略以：被告吳庭草基於結夥竊盜之犯意，與共同被
- 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
- 三、公訴意旨認被告吳庭草涉有附表編號3之犯行，無非係以被
- 四、經查：
- 五、維持原判決及駁回上訴之理由：
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
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臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第129號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 NGUYEN THI TUYEN（中文名字：阮氏泉）
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
被 告 NGO DINH THAO（中文名字：吳庭草）
選任辯護人 姚宗樸律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第765 號，中華民國107 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第5759號、第9747號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於NGUYEN THI TUYEN附表編號1 被訴犯共同犯竊盜罪、附表編號2 被訴犯結夥三人以上竊盜罪部分（含沒收）及定應執行刑部分撤銷。
NGUYEN THI TUYEN犯附表編號1 、2 所示之罪，各處如附表編號1 、2 所載之宣告刑及沒收。
其他（NGO DINH THAO）上訴駁回。
NGUYEN THI TUYEN上開撤銷改判（就附表編號1 ）及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
事 實
一、NGUYEN THI TUYEN（下稱阮氏泉）、LE HIEU NGHIA （下稱黎孝義）及NGO DINH THAO （下稱吳庭草）皆為越南籍人士，其等自民國106 年8 月17日起，多次自越南一同搭機入境，並共同居住在臺北市○○區○○街000 ○0 號第1 間分租套房內。
詎阮氏泉、黎孝義及吳庭草竟均共同意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：㈠阮氏泉、吳庭草（所犯竊盜案件，業經臺北地院以107 年度易字765 號判決確定）共同基於竊盜之犯意聯絡，於附表編號1 所示時、地，由阮氏泉下手拿取王嘉琪所有如附表編號1 所示手機1 支，吳庭草在旁把風之方式，共同竊取該手機得手。
㈡阮氏泉、吳庭草、黎孝義（所犯竊盜案件，業經臺灣臺北地方法院以107 年度易字765 號判決確定）共同基於結夥三人竊盜之犯意聯絡，於附表編號2 所示時、地，由阮氏泉下手拿取陳孟婕所有如附表編號2 所示手機1 支，黎孝義負責掩護並阻擋陳孟婕視線，及吳庭草在旁把風之方式，共同竊取該手機得手。
㈢阮氏泉、黎孝義共同基於竊盜之犯意聯絡，於附表編號3 所示時、地，由阮氏泉下手拿取詹志萱所有如附表編號3 所示手機1 支，黎孝義在旁掩飾之方式，共同竊取該手機得手。
㈣嗣經如附表所示之所有人報警處理，經警調閱監視器影像比對，始循線查悉上情。
二、案經王嘉琪訴由臺北市政府警察局（下同）萬華分局；陳孟婕、詹志萱訴由大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、審理範圍：上訴人即被告阮氏泉就原判決附表編號1 至3 之犯行全部提起上訴，檢察官係就原審判決關於被告吳庭草附表編號3 犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪嫌之無罪部分提起上訴，是以本院就被告阮氏泉於附表編號1 至3 所示之犯行，以及被告吳庭草於附表編號3 所示之犯行部分審理，合先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告阮氏泉、吳庭草（下稱被告）及辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第54-55 頁、第85-86 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由（即被告阮氏泉所犯附表編號1至3部分）：
一、被告阮氏泉就附表編號1 所示之時間、地點犯罪手法與被告吳庭草共同竊取告訴人王嘉琪於附表編號1 所示之財物；
被告阮氏泉就附表編號2 所示之時間、地點犯罪手法與被告吳庭草、共同被告黎孝義共同竊取告訴人陳孟婕於附表編號2所示之財物；
被告阮氏泉就附表編號3 所示之時間、地點犯罪手法與共同被告黎孝義共同竊取告訴人詹志萱於附表編號3 所示之財物；
業據被告阮氏泉於本院準備程序、審理時自白不諱，核與被告吳庭草、共同被告黎孝義分別於警詢、偵訊、原審時證述情節大致相符，復有如附表編號1 至3 「卷證出處」欄所示證據可資佐證，被告阮氏泉之自白與事實相符，應堪認定。
二、被告吳庭草、阮氏泉於附表編號1 所示時間、地點，被告吳庭草、阮氏泉、共同被告黎孝義於附表編號2 所示時間、地點，有共同竊盜之犯意聯絡及行為分擔其說明如下：㈠被告吳庭草自承於附表編號1 、2 所示時間、地點分別與被告阮氏泉、共同被告黎孝義在場乙情，業據被告吳庭草於偵查、原審審理時自承在案（見偵字第5759號卷第114 至115頁、審易字卷第86頁、易字卷第80、150 頁），並有如附表編號1 、2 「卷證出處」欄所示證據②在卷可參，此部分事實，堪予認定。
㈡經原審勘驗如附表編號1 所示時、地之現場監視錄影光碟內容結果：被告阮氏泉先接近告訴人王嘉琪，其後被告吳庭草亦靠近被告阮氏泉及告訴人王嘉琪所站位置。
在告訴人王嘉琪挑選衣物之際，被告阮氏泉以右手所持衣物擋住遮掩，以左手靠近王嘉琪後背包取物。
而被告阮氏泉為上開舉動之際，被告吳庭草均面對並注視被告阮氏泉及告訴人王嘉琪，之後被告吳庭草、阮氏泉仍在告訴人王嘉琪身旁徘徊，才先後離去等情，有原審勘驗筆錄及監視器錄影翻拍照片可考（見易字卷第138 至140 、155 至183 頁），足見被告吳庭草確有觀看到被告阮氏泉下手拿取告訴人王嘉琪所有手機，並全程關注被告阮氏泉之行動，且在被告阮氏泉行竊得手後，仍有與被告阮氏泉一同注意告訴人王嘉琪舉止。
可認被告吳庭草於附表編號1 所示犯行中負責把風，確認被告阮氏泉下手行竊時並無他人發現。
㈢又經原審勘驗如附表編號2所示時、地之現場監視錄影光碟內容，結果顯示被告阮氏泉、共同被告黎孝義於告訴人陳孟婕挑選麵包之際，隨告訴人陳孟婕移動而持續自後方貼近，被告吳庭草則在後方注視三人。
隨即被告阮氏泉、共同被告黎孝義各自告訴人陳孟婕右、左側靠近告訴人陳孟婕，被告阮氏泉舉左手伸向告訴人陳孟婕後背包，同時間被告吳庭草走至告訴人陳孟婕身後，之後告訴人陳孟婕轉身，被告阮氏泉離去、被告吳庭草跟隨在被告阮氏泉之後離開，共同被告黎孝義復行離去等情，有原審勘驗筆錄可稽（見易字卷第77至79頁），可見在共同被告黎孝義掩護並阻擋告訴人陳孟婕視線，而由被告阮氏泉下手拿取告訴人陳孟婕所有手機之過程中，被告吳庭草有全程注視被告阮氏泉、共同被告黎孝義之舉動，且於被告阮氏泉、共同被告黎孝義一右一左靠近告訴人陳孟婕之際，被告吳庭草尚自告訴人陳孟婕後方貼近。
是堪認被告吳庭草確有實行包圍，並把風確認被告阮氏泉下手行竊時並無他人發現。
㈣雖證人即被告阮氏泉於原審審理時證稱：我於附表編號1所示時、地是剛好碰到被告吳庭草，我一個人進服飾店（見易字卷第83至84頁）；
我於附表編號2所示時、地與共同被告黎孝義行竊時，被告吳庭草沒有看到，都不知道云云（見易字卷第85至86頁）。
證人即共同被告黎孝義則證稱：我於附表編號2所示時、地與被告阮氏泉看有無人疏忽可以行竊，被告吳庭草說他去買東西，我不知道他在哪裡，等出來外面才打電話叫他一起回去云云（見易字卷第92至93頁）。
然上開勘驗結果可知，被告阮氏泉竊取得手，均在被告吳庭草注視之下所為，且被告吳庭草見被告阮氏泉舉動，全然未露驚訝之情，並有與被告阮氏泉、共同被告黎孝義一同包圍告訴人陳孟婕。
若非被告吳庭草與被告阮氏泉、共同被告黎孝義間有犯意聯絡、行為分擔，被告吳庭草實難於附表編號1、2所示之時、地分別與被告阮氏泉、共同被告黎孝義間互相緊密配合，可見被告吳庭草與被告阮氏泉就附表編號1所示犯行；
被告吳庭草與被告阮氏泉、共同被告黎孝義就附表編號2所示犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔已明，被告阮氏泉、共同被告黎孝義上開證詞，顯係維護被告吳庭草之詞，不足採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告阮氏泉上開附表編號1至3所示之犯行，均堪認定，均應依法論科。
參、論罪：
一、按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。
故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。
僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯（最高法院103 年度台上字第2258號判決參照）。
而刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。
把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院92年度台上字第2770號判決參照）。
查上開犯行係推由被告阮氏泉下手行竊（即附表編號1 至3 部分），共同被告黎孝義掩飾並阻擋告訴人（附表編號2 、3 部分），被告吳庭草則負責把風（附表編號1 、2 部分），以此方式在場參與分擔實施犯罪，而被告吳庭草、共同被告黎孝義所為分別就上開犯行之遂行皆不可或缺，依上說明，均屬共同正犯，又就被告阮氏泉、吳庭草、共同被告黎孝義所為附表編號2 所示之竊盜犯行，為結夥三人以上實施竊行。
是核被告阮氏泉就附表編號1 、3 所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；
被告阮氏泉就附表編號2 所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。
公訴意旨認被告阮氏泉就附表編號3 所示之犯行，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，容有未洽（被告吳庭草無罪部分，詳後述），然其社會基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更前開犯行之起訴法條。
二、被告阮氏泉、吳庭草就附表編號1所示犯行；被告阮氏泉、吳庭草、共同被告黎孝義就附表編號2所示犯行；
被告阮氏泉、共同被告黎孝義就附表編號3所示犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。
三、被告阮氏泉所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
四、刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。
是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。
又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。
故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（98年度臺上字第5454號判決參照）。
如單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。
惟查，被告阮氏泉多次入境我國，在人潮聚集之處，趁民眾未及防備之際，下手行竊存有民眾個人重要資料之手機，其犯罪手段、動機及目的殊為可議，顯非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為上開犯行，殊難認為有可堪憫恕之餘地，客觀上亦難引起一般人之同情，核與上開規定之要件不符，自無酌減其刑之適用餘地。
五、末按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。
但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。
故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。
查被告阮氏泉係越南籍人士，自106年8月17日起，多次自越南一同搭機入境，有入出境資訊連結作業畫面在卷足佐。
其入境我國，本應遵守我國法律，欲在我國境內犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，所為已對我國司法審判之調查產生重大危害，嚴重妨害司法正義之實現，依本件犯罪之情狀，本院認被告不宜在我國繼續居留，且被告阮氏泉在臺均無工作，難認有何經濟來源，依本件犯罪之情狀，本院認被告阮氏泉不宜在我國繼續居留，爰依刑法第95條之規定，併諭知被告阮氏泉於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項（即附表編號1、2部分）：
一、原審以被告阮氏泉犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。
查：本件被告阮氏泉於原審審理時就此部分否認犯行，然於本院準備程序及審理時，均坦承犯行（見本院卷第52頁反面、第84頁反面），本件量刑審酌基礎已有不同，原判決未及審酌上情，容有未洽。
被告阮氏泉就此部分提起上訴，請求輕判，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告阮氏泉不思以己力獲取所需，純因一己牟利之犯罪動機，竟多次跨國自越南至我國，在服飾店、百貨公司等多數人聚集之公眾場合行竊，影響社會治安，犯罪惡性非輕，參以其等竊取之手機以現今使用方式，多有重要個人資料，遭竊後必造成告訴人王嘉琪、陳孟婕不便，是被告阮氏泉犯罪所生危害亦非輕，兼考量被告阮氏泉於原審否認犯行，嗣於本院坦承犯行，並衡以被告阮氏泉等犯罪手段、動機，被告阮氏泉自陳唸到國小一、二年級之教育程度，有幫人家煮飯，月入約5 、6,000 元，育有4 名子女，無人需撫養之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1 至2 所示之刑，並就附表編號1 所示之刑部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第4項各有明文。
又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有規定。
又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。
因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋參照），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（最高法院70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解。
是以，為契合個人責任原則及罪責相當原則，就共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額，即以各共同正犯實際分得之數為之。
㈡查附表編號2 所示之手機已由被告阮氏泉、共同被告黎孝義攜回越南變賣，賣得美金100 元，據其等陳明在卷（偵字第5759號卷第10至12、17、19、140 頁）。
是依被告阮氏泉為附表編號2 行為當月之1 美金多係兌換30元新臺幣之現金買入匯率（見易字卷第213 至214 頁）折算，附表編號2 手機約賣得3,000 元。
而上開手機變賣款項分受比例，被告阮氏泉稱二人平分；
共同被告黎孝義則陳稱其得10分之4 ，其餘由被告阮氏泉取得等語，所述不一，致具體認定各人之犯罪所得顯有困難，爰以估算之方式，考量上開變賣所得之用途、共犯間並無明顯之犯罪階層等節，認被告阮氏泉、共同被告黎孝義係均分全部變賣所得，因而可認被告阮氏泉就附表編號2 手機分得1,500 元之犯罪所得。
㈢附表編號1 所示竊得手機，由被告阮氏泉攜回越南變賣得款，據其陳明在卷（見易字卷第148 頁），然未說明變賣金額。
爰同以估算之方式，考量此一手機與附表編號2 手機之廠牌相同，且二者遭竊期間僅相距2 月，出售行情當甚相近等情，認應比照附表編號2 手機變賣得款3,000 元，認定被告阮氏泉就此部分取得之犯罪所得。
㈣綜上所示，被告阮氏泉就附表編號1 至2 所示竊得手機各有上開犯罪所得，分別依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定追徵其價額。
伍、維持原判決（即附表編號3部分）及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告阮氏泉前開犯行罪證明確，適用刑訴訴訟法第300條、刑法第28條、第320條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告阮氏泉不思以己力獲取所需，純因一己牟利之犯罪動機，竟多次跨國自越南至我國，在服飾店、百貨公司等多數人聚集之公眾場合行竊，影響社會治安，犯罪惡性非輕，參以其等竊取之手機以現今使用方式，多有重要個人資料，遭竊後必造成告訴人詹志萱不便，被告阮氏泉犯罪所生危害亦非輕，兼考量被告阮氏泉坦承犯行之犯後態度，並衡以被告阮氏泉犯罪手段、動機、被告阮氏泉自陳唸到國小一、二年級之教育程度，有幫人家煮飯，月入約5 、6,000 元，育有4 名子女，無人需撫養之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如附表編號3 所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
並就沒收部分說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第4項各有明文。
又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有規定。
又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。
因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋參照），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（最高法院70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解。
是以，為契合個人責任原則及罪責相當原則，就共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額，即以各共同正犯實際分得之數為之。
㈡附表編號3 所示之手機已由被告阮氏泉、共同被告黎孝義攜回越南變賣，賣得美金50元，據其陳明在卷。
依被告阮氏泉為附表編號3 行為當月之1 美金多係兌換30元新臺幣之現金買入匯率（見易字卷第213 至214 頁）折算，附表編號3 手機約賣得1,500 元。
而上開手機變賣款項分受比例，被告阮氏泉稱二人平分；
共同被告黎孝義則陳稱其得10分之4 ，其餘由被告阮氏泉取得等語，所述不一，致具體認定各人之犯罪所得顯有困難，爰以估算之方式，考量上開變賣所得之用途、共犯間並無明顯之犯罪階層等節，認被告阮氏泉、共同被告黎孝義係均分全部變賣所得，因而可認被告阮氏泉就附表編號3 手機分得750 元之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告如附表編號3所示之沒收及追徵。
經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告阮氏泉上訴意旨略以：原審量刑過重，辯護人為被告請求審酌被告阮氏泉家庭、身體狀況及經濟來源等情，請依刑法第59條減輕其刑等語。
然查，然按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。
又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
查原審就量刑所參考之因素，已於理由欄中詳加論敘載明，原審詳為審酌刑法第57條各款情形，就其所犯附表編號3 共同竊盜罪量處如附表編號3 所示之宣告刑及沒收之諭知，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法，被告阮氏泉上訴請求從輕量刑，均難認有理由。
又辯護人雖請求被告所為依刑法第59條酌減其刑云云。
然如前開所述，被告阮氏泉就附表編號3 所涉犯共同竊盜犯行，其行為時係正常成年人，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，是本案自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。
至於被告阮氏泉犯後有無坦承犯行，屬法定刑度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別，辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，尚乏依據，是被告阮氏泉就此部分上訴，為無理由，應予駁回。
陸、定應執行刑：考量數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。
是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。
本院考量被告阮氏泉所犯數罪之行為時間非長，犯罪手法類似，雖惡性甚重，但如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度、人格特性及對其等施以矯正之必要性，就撤銷改判（附表編號1 ）及上訴駁回部分（附表編號3 ）所處之刑量定其應執行刑有期徒刑4 月，並諭知易科罰金折算標準。
柒、又104年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9款關於宣告多數沒收之規定，移置於同法第40條之2第1項（即「宣告多數沒收者，併執行之。」
），是本案主文所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之，毋庸於主文定應執行刑後為合併沒收之宣告，末此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告吳庭草基於結夥竊盜之犯意，與共同被告阮氏泉、黎孝義於附表編號3 所示時、地，共同竊取如附表編號3 所示之手機得手，因認被告吳庭草涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）；
再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。
末按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
三、公訴意旨認被告吳庭草涉有附表編號3 之犯行，無非係以被告吳庭草之供述、被告阮氏泉、共同被告黎孝義及告訴人詹志萱之證述、監視器錄影翻拍照片、被告吳庭草、阮氏泉、共同被告黎孝義出入境連結資料等為其主要論據。
訊據被告吳庭草則均堅決否認涉有附表編號3 所示竊盜犯嫌，辯稱：伊雖有至現場，但未參與行竊等語。
四、經查：㈠被告吳庭草雖與被告阮氏泉、共同被告黎孝義於附表編號3所示犯行前、後，一同進出案發現場，此有監視器錄影翻拍照片可據（見偵字第5759號卷第58至59頁），然經原審勘驗此部分現場監視錄影光碟內容，未見被告吳庭草有在場把風、包圍告訴人詹志萱、遮隱被告阮氏泉、共同被告黎孝義之舉止，或有其他就竊盜犯行實施所不可或缺之分擔行為。
又被告吳庭草與被告阮氏泉、共同被告黎孝義多次一同出入境我國，入境後復同住一處之情，然此行為亦不排除係因被告吳庭草與被告阮氏泉、共同被告黎孝義同為越南人而居住一址，逕難以推論被告吳庭草有事先謀議，而與共同被告阮氏泉、黎孝義共犯附表編號3 所示之犯行，故無法為不利被告吳庭草認定。
㈡綜上所述，公訴人所舉證據，僅得證明被告吳庭草曾於附表編號3 所示之時間與被告阮氏泉、共同被告黎孝義一同前往之事實，未然達於通常一般之人可得確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告吳庭草確有以此為共同竊盜犯行之有罪心證，即逕認被告吳庭草有犯本案犯行之超越合理懷疑之有罪確信；
此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告吳庭草有公訴人所指之上開犯行，揆諸前揭法條及說明意旨，且本於「罪疑唯輕」原則，自應認不能證明被告吳庭草犯罪，而應為被告吳庭草無罪之諭知。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以不能證明被告吳庭草有檢察官起訴之共同竊盜犯行，而諭知被告吳庭草無罪，核無不合，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告阮氏泉、共同被告黎孝義自承有原判決附表編號1 、2 、3 所示竊盜犯行，而被告阮氏泉、共同被告黎孝義於原判決附表編號1 、2 所示時、地行竊時，被告吳庭草均在場把風一節，亦有案發當時現場監視器錄影及勘驗筆錄為證，並為原判決所認定，衡酌被告阮氏泉、共同被告黎孝義均供承於附表編號3 所載時、地行竊前，係與被告吳庭草一同前往SOGO復興館，竊盜行為完成後復一同離開，共同被告黎孝義更供承為行竊始共同搭乘計程車前往案發地點之事實（見原審107 年9 月12日審判筆錄），其犯罪手法及相關到場、離開方式，均與原判決附表編號3 所示竊盜模式相同，被告吳庭草顯承前之竊盜默契，與被告阮氏泉、共同被告黎孝義為原判決附表編號3 之竊盜犯行，始一同搭乘計程車前往。
又被告阮氏泉、共同被告黎孝義均為越南人，住在越南，在臺灣沒有工作及親人，共同被告黎孝義更供稱「但如果我有入境臺灣，我都會跟阮氏泉一起去偷竊」、「因為語言不通，所以只會去SOGO，我們不知道還有其他地方」等情，參以被告吳庭草及被告阮氏泉、共同被告黎孝義多次一同入境臺灣，入境後復同住一處，被告阮氏泉、共同被告黎孝義為原判決附表編號3 所示竊盜犯行，均由被告吳庭草陪同前往及共同離開，則被告阮氏泉、共同被告黎孝義既為行竊始入境臺灣，與被告吳庭草同住，且能選擇SOGO復興館作為犯案處所，並能於竊盜行為完成後迅速熟悉地離開案發現場，苟無被告吳庭草之事先謀議、提供助益及指引，人地不熟、語言不通之被告阮氏泉、共同被告黎孝義，何能知悉該處所得以行竊？何能遂行原判決附表編號3 所示竊盜犯行？何能迅速離開作案現場？本件監視器錄影畫面雖未攝得被告吳庭草在場把風、包圍、遮隱之舉止，然竊盜罪之共犯，並不以在場把風、包圍或遮隱為限，苟對於共犯之竊盜行為提供相關助益、指引或事前謀議，尚非無竊盜罪共犯成立之餘地。
原判決未綜合各種間接證據，本於推理作用認定犯罪事實，其認事用法有違經驗法則及論理法則，尚有違誤等語，然查，此僅能證明被告吳庭草於附表編號3 所示之時、地與被告阮氏泉、共同被告黎孝義一同前往案發地點，並無直接證據顯示，被告吳庭草有事先謀議，或進而參與犯行等情，如已前述，故在無何等特殊之明顯特徵存在，仍不足以佐證被告吳庭草有本案竊盜犯行，是在本案即無其他補強證據之情形下，自難遽為不利被告吳庭草之認定。
原判決已就此部分詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告吳庭草確有檢察官所指上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法，檢察官上訴意旨所指部分，業經本院就起訴書所列證據及卷內訴訟資料，逐一剖析論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述，檢察官並未提出任何新事證，以證明被告吳庭草此部分犯行，檢察官上訴仍執原判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決此部分不當，是檢察官之上訴難認有理由，應予駁回。
丙、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第4款、第38條之1第1項前段、第3項、第41條第1項前段、第51條第5款、第95條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉耀群偵查起訴，檢察官程秀蘭提起上訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬────┬────┬─────────┬─────────┐
│編號│告訴人│犯罪時間│遭竊地點│被竊財物│行為人 │主文（宣告刑及沒收│卷證出處 │
│ │ │（民國）│ │ │ │） │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼─────────┼─────────┤
│ 1 │王嘉琪│106年7月│臺北市萬│手機1支 │阮氏泉、│【原審判決】： │①告訴人王嘉琪於警│
│（起│ │20日下午│華區漢中│（廠牌：│吳庭草 │NGUYEN THI TUYEN共│ 詢之證述（偵字第│
│訴書│ │5時40分 │街116號1│APPLE、 │ │同犯竊盜罪，處有期│ 21052號卷第11至 │
│犯罪│ │ │樓（H&M │型號：IP│ │徒刑叁月，如易科罰│ 12頁） │
│事實│ │ │服飾店）│HONE 6PL│ │金，以新臺幣壹仟元│②監視器錄影翻拍照│
│一部│ │ │ │-US、IME│ │折算壹日。 │ 片（偵字第21052 │
│分即│ │ │ │-I碼：35│ │NGUYEN THI TUYEN未│ 號卷第17至18頁、│
│原審│ │ │ │00000000│ │扣案犯罪所得新臺幣│ 本院易字卷第155 │
│判決│ │ │ │02898號 │ │叁仟元沒收，於全部│ 至183頁） │
│附表│ │ │ │） │ │或一部不能沒收或不│③警方查獲NGO DINH│
│編號│ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵│ THAO時拍攝之照片│
│1） │ │ │ │ │ │其價額。 │ （偵字第21052號 │
│ │ │ │ │ │ ├─────────┤ 卷第15至16頁） │
│ │ │ │ │ │ │【本院判決】： │④勘驗筆錄及監視錄│
│ │ │ │ │ │ │NGUYEN THI TUYEN共│ 影翻拍照片（易字│
│ │ │ │ │ │ │同犯竊盜罪，處有期│ 卷第138至140、15│
│ │ │ │ │ │ │徒刑貳月，如易科罰│ 5至183頁） │
│ │ │ │ │ │ │金，以新臺幣壹仟元│ │
│ │ │ │ │ │ │折算壹日。未扣案犯│ │
│ │ │ │ │ │ │罪所得新臺幣叁仟元│ │
│ │ │ │ │ │ │沒收，於全部或一部│ │
│ │ │ │ │ │ │不能沒收或不宜執行│ │
│ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額│ │
│ │ │ │ │ │ │。 │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼─────────┼─────────┤
│ 2 │陳孟婕│106年9月│臺北市大│手機1支 │阮氏泉、│【原審判決】： │①告訴人陳孟婕於警│
│（起│ │17日下午│安區忠孝│（廠牌：│吳庭草、│NGUYEN THI TUYEN犯│ 詢之證述（偵字第│
│訴書│ │5時55分 │東路3段3│APPLE、 │黎孝義 │結夥三人以上竊盜罪│ 5759號卷第29至31│
│犯罪│ │ │00號（SO│型號：IP│ │，處有期徒刑捌月。│ 頁） │
│事實│ │ │-GO復興 │HONE 6S │ │NGUYEN THI TUYEN未│②監視器錄影翻拍照│
│二部│ │ │館）地下│PLUS、IM│ │扣案犯罪所得新臺幣│ 片（偵字第5759號│
│分即│ │ │3樓麵包 │-EI碼：3│ │壹仟伍佰元沒收，於│ 卷第53至55頁） │
│原審│ │ │店 │00000000│ │全部或一部不能沒收│③勘驗筆錄（易字卷│
│判決│ │ │ │554633號│ │或不宜執行沒收時，│ 第77至79頁） │
│附表│ │ │ │） │ │均追徵其價額。 │ │
│編號│ │ │ │ │ ├─────────┤ │
│2） │ │ │ │ │ │【本院判決】： │ │
│ │ │ │ │ │ │NGUYEN THI TUYEN犯│ │
│ │ │ │ │ │ │結夥三人以上竊盜罪│ │
│ │ │ │ │ │ │，處有期徒刑柒月。│ │
│ │ │ │ │ │ │未扣案犯罪所得新臺│ │
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟伍佰元沒收，│ │
│ │ │ │ │ │ │於全部或一部不能沒│ │
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │ │ │，均追徵其價額。 │ │
├──┼───┼────┤ ├────┼────┼─────────┼─────────┤
│ 3 │詹志萱│106年9月│ │手機1支 │阮氏泉、│【原審判決】： │①告訴人詹志萱於警│
│（起│ │22日下午│ │（廠牌及│黎孝義 │NGUYEN THI TUYEN共│ 詢之證述（偵字第│
│訴書│ │6時40分 │ │型號：HT│ │同犯竊盜罪，處有期│ 5759號卷第33至35│
│犯罪│ │ │ │-C U ULT│ │徒刑叁月，如易科罰│ 頁） │
│事實│ │ │ │-RA、IME│ │金，均以新臺幣壹仟│②監視器錄影翻拍照│
│二部│ │ │ │-I碼：35│ │元折算壹日。 │ 片（偵字第5759號│
│分即│ │ │ │00000000│ │NGUYEN THI TUYEN未│ 卷第57至59頁） │
│原審│ │ │ │24730號 │ │扣案犯罪所得新臺幣│③勘驗筆錄（易字卷│
│判決│ │ │ │） │ │柒佰伍拾元沒收，於│ 第80至81頁） │
│附表│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│ │
│編號│ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，│ │
│3） │ │ │ │ │ │均追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │【本院判決】： │ │
│ │ │ │ │ │ │上訴駁回。 │ │
└──┴───┴────┴────┴────┴────┴─────────┴─────────┘
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