臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,139,20190321,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第139號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 王世彬


選任辯護人 法扶律師鄭光評
上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第506號，中華民國107年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第275號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，判處拘役25日，併諭知如易易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官提起上訴意旨略以：①被告犯後於偵審程序中均矢口否認犯行，亦未與告訴人達成和解或有賠償告訴人之意，且始終辯稱僅有說「如果妳是男的，我早就打下去了」等語，對其上開行為及言語將造成告訴人之恐懼毫無反省之意，又告訴人並非債務糾紛之當事人，且為女子，其攜同未成年子女出門時遭被告及陳正修（業經本署檢察官另為不起訴處分）突上前圍堵，被告並有試圖攔阻告訴人及其子女上計程車離開現場之行為，此經告訴人、告訴人之女游○宇及證人陳忠舜證述明確，足認告訴人應因此受到極度驚嚇，則衡諸告訴人受損害之程度及上開情事，原審僅從輕量處被告拘役25日，顯屬過輕；

②刑法第305條所定之恐嚇罪，係針對恐嚇個人之威脅行為，即以將加害生命、身體、自由、名譽、財產等事之旨預告他人，致侵擾該他人日常生活秩序之平和及安寧等感受上之意思自由，因而心生畏懼即足當之，則縱被告所為惡害通知表面上因告訴人等皆為女性而無從實現，然衡諸常情，被告既前已有作勢毆打告訴人之行為，且告訴人與被告素不相識，自難確認被告是否確實不會對女性動手，被告所為上開惡害通知之重點應為威脅訴諸肢體暴力，自足造成告訴人心生畏懼，自難以被告在威脅訴諸暴力言語前徒加性別限制，即認未涉嫌刑法恐嚇危害安全罪嫌，原審認定顯與常理有違云云。

三、上訴駁回之理由 ㈠就上訴意旨①部分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。

查原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並已將被告犯後始終否認犯行，且未能與告訴人達成和解之犯後態度等節納入量刑審酌，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。

是檢察官此部分上訴亦無理由，應予以駁回。

㈡就上訴意旨②部分，按刑法第305條關於恐嚇罪之規定，係針對恐嚇個人之威脅行為，即以加害生命、身體、自由、名譽、財產等事通知他人，使其心生畏懼，致危及其社會日常生活之安全感者，始足成立本罪，否則，他人並未因行為人告知加害之內容而受影響者，自無成立本罪之餘地，又危害之通知並非確定，而仍取決於其他不確定之條件，此種不確定之危害通知，尚不足構成恐嚇罪（本院台南分院83年法律座談會之本院審核意見及司法院(83)廳刑一字第01160號研究意見參照）。

查被告於原審供稱：我有講「如果你是男的我早就打下去」，那是因為我知道她們是女生，這只是一個語助詞，至於「因為你們是女人，不然要讓你們很難看」，我沒有講這句話等語屬實(原審卷第32、83頁)；

嗣於本院亦供稱：我有對告訴人說「如果妳是男的，我早就打下去了」的話，但我沒有對乙○○、游○宇說「因為妳們是女人，不然要讓妳們很難看」，因為乙○○、游○宇都是女人，我不可能打女人等語明確(本院卷第25頁)。

是以，姑不論被告有無說出「如果你是男的，我早就打下去」、「因為你們是女人，不然要讓你們很難看」等語，退步縱認被告確有說出上開內容之惡害通知，然因上開惡害通知附加條件，必於告訴人係男生時始能成就，被告當時亦明知告訴人乙○○係女生，是其所說之惡害通知所附之條件定當不會成就，被告所言之惡害確定不會實現，對此告訴人亦當理解明白，揆諸上開座談會審核意見，尚不足構成恐嚇罪。

原審認此部分本應諭知無罪，惟因分與前開論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，依法洵無不合。

檢察官僅就法律適用持相異之見解而提起上訴，難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
附件
臺灣士林地方法院刑事判決 107年度易字第506號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 35歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街00號5樓
上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第275 號），本院判決如下：

主 文
甲○○犯恐嚇危害安全罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、甲○○因其友人陳正修（所涉妨害自由罪嫌業經檢察官為不起訴之處分）與乙○○之配偶游哲銘有債務糾紛，遂偕同陳正修於民國106 年11月11日下午5 時許，至臺北市○○區○○○路0 段00號前，向途經該處之乙○○協商債務處理事宜。
甲○○於商談中，竟基於恐嚇危害安全之犯意，以舉手作勢毆打乙○○之方式，而將加惡害於身體之事恐嚇乙○○，使其心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告於準備程序同意作為證據（見本院107 年度審易字第1467號卷【下稱本院審易字卷】第28頁、本院107 年度易字第506 號卷【下稱本院易字卷】第33至35頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告甲○○固坦承偕同陳正修找告訴人乙○○協商，並對告訴人口稱「如果妳是男的，我早就打下去了」等語，惟矢口否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：我沒有作勢毆打告訴人云云。惟查：
㈠被告案發當時偕同陳正修找告訴人協商，並對告訴人口稱「如果妳是男的，我早就打下去了」乙語等情，業據其於警詢、偵查、本院準備程序及審理中所坦承（見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第275號卷【下稱偵卷】第13至14頁、第82至83頁、本院審易字卷第28頁、本院易字卷第32至33頁、第79頁、第83頁），並經證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理中（見偵卷第20至21頁、第66至67頁、本院易字卷第65至67頁、第69至72頁）、證人即告訴人之女游○宇於偵查及本院審理中證述明確（見偵卷第69頁、本院易字卷第73至74頁、第76至77頁），上開事實均堪認定。
㈡告訴人於本院審理中證稱：當時我拿起手機想要拍照，被告就舉起左手作勢要打我，當時被告距離我大概1公尺，要打下去時陳正修制止被告，被告才收手，並很大聲說「今天妳如果不是女生，我就打下去了」等語（見本院易字卷第65頁、第67頁、第69頁、第71頁）；
證人游○宇則於本院審理中證稱：被告有要打告訴人的感覺，旁邊的人有稍微攔阻，被告就說「要不是妳們是女生，我就打下去了」；
被告的肢體動作是手舉起來，應該是左手，指著告訴人想要打下去的感覺等語（見本院易字卷第77至78頁）。
證人游○宇與告訴人所證述被告先作勢毆打，繼而口稱若告訴人非女子則打下去等語之先後順序及肢體動作等節互核相符，質以被告亦供認確於上述時地因找告訴人協商不順，而對其口稱「如果妳是男的，我早就打下去了」，均徵被告確有於事實欄時地作勢毆打告訴人乙情明確。
至告訴人及游○宇於本院審理中稱被告係口稱「如果妳不是女生」，而與告訴人於警詢及偵查中證稱為「如果妳是男生」雖略有出入，然兩者語意並無齟齬，此節細微差異自不足影響告訴人及游○宇證詞之憑信性。
㈢被告雖辯稱：我講「如果妳是男的，我早就打下去了」的時候，我只是單純講這句話，比較大聲而已，並沒有什麼動作云云（見本院易字卷第83頁）。
惟若被告並無任何肢體動作，使用「打下去」乙語即甚不自然。
自被告之用語，可知其於口出此言前，應有如告訴人及證人游○宇所述舉手作勢向下毆打告訴人之動作，被告此節所辯核係臨訟飾卸，並非可採。
至告訴人之女游○宇雖亦在場，且其為91年1月生，於本案發生時尚為少年乙情，有其年籍資料存卷可查（見本院易字卷後附存置袋），然證人游○宇於本院審理中證稱：當時我與我母親中間夾著被告，被告指著我母親想要打下去等語（見本院易字卷第77至78頁），顯見被告作勢毆打之對象特定為告訴人，而未兼及於游○宇。
是無從認定被告所為同時涉有對少年故意犯恐嚇危害安全罪之情，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯並無可採，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠被告作勢毆打告訴人，係以危害身體之事恐嚇告訴人，且因被告及告訴人分別為男、女性，有先天生理、力量上之差異，此舉自足使告訴人心生畏懼，致生危害於其安全。
是核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡爰審酌被告雖曾因竊盜受刑之宣告，惟因緩刑期滿未經撤銷，刑之宣告失其效力，除此以外即未曾經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，兼衡以被告本案係以肢體動作而非口語對告訴人施加恐嚇之手段及所生危害，與被告犯後始終否認犯行，且未能與告訴人達成和解之犯後態度，以及被告自陳之教育智識程度、家庭生活狀況及工作經驗（見本院易字卷第84頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另以：被告於事實欄所述時地基於恐嚇危害安全之犯意，對告訴人稱「如果妳是男的，我早就打下去了」，復對告訴人及被害人游○宇稱「因為妳們是女人，不然要讓妳們很難看」等語，因認被告此部分亦涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌等語。
然按附條件、不確定之惡害通知，不足構成恐嚇危害安全罪（司法院（83）廳刑一字第01160 號法律問題研討意見參照）。
況且本案告訴人及被害人游○宇均為女性，依被告告知之內容，其所言之惡害確定不會實現，益加無從以恐嚇危害安全罪相繩。
此部分本應依刑事訴訟法第301條第1項之規定諭知無罪，惟因此部分與前開論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪與想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
又被告對告訴人稱「如果妳是男的，我早就打下去了」乙語，雖因條件確定不實現而不能構成恐嚇危害安全罪，然依告訴人及游○宇所述，被告係於作勢毆打告訴人後，方說出上開言詞（見本院易字卷第71頁、第77頁），則被告作勢毆打告訴人時，告訴人尚不知悉被告不會對女性出手，此部分犯罪之成立自不受被告嗣後言詞之影響，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 3 日
刑事第七庭審判長法 官 陳明偉
法 官 黃紀錄
法 官 江哲瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 杜啓帆
中 華 民 國 107 年 12 月 3 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。