臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1782,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1782號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 賴郁成


選任辯護人 劉邦繡律師
陳彥仰律師
上列上訴人因被告違反區域計畫法案件，不服臺灣新竹地方法院108 年度易字第436 號，中華民國108 年7 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第11148 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴郁成犯區域計畫法第二十二條之不依限恢復土地原狀罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。

事 實

一、賴郁成係新竹縣○○鄉○○段000000號、000-0 號地號土地之所有權人或共有人，詎其明知上開土地均屬公告使用分區為山坡地保區，使用地類別為農牧用地，除經依法申請核准之用途或領有合法建照之建物外，依法僅能供農牧業使用，竟於民國101 年6 、7 月間（起訴書誤載為106 年間某日，應予更正），接續在上開土地上違規建築建物、舖設水泥鋪面（位置、面積詳如附件各複丈成果圖所示），以作為住宅使用。

嗣經新竹縣政府於104 年11月6 日現場會勘時發現上開000-00地號土地上，有未經許可興建之建物、未做農業使用，遂於105 年3 月9 日以府地用字第0000000000號函暨新竹縣政府裁處違反區域計畫法案件處分書，令賴郁成應於同年4 月10日前繳納新臺幣（下同）6 萬元之罰鍰，復令其於同年6 月10日前恢復土地農業使用，詎賴郁成竟基於違反區域計畫法不依限恢復土地原狀之犯意，未依限停止違規、改正，猶在上開000-0 地號土地，為部分水泥舖面之舖設及景觀造景，再為新竹縣政府於106 年9 月21日複查時發現，並於同年月28日以府地用字第0000000000號函暨新竹縣政府裁處違反區域計畫法案件處分書，再令其應於同年10月31日前繳納8 萬元之罰鍰，並於同年11月30日恢復農業使用或向主管機關申請取得合法建物證明文件，賴郁成於106 年9 月30日收受上開函文後，雖於同年11月6 日繳交上開罰鍰，惟仍承前違反區域計畫法之犯意，不依限恢復土地原狀，未完成指定改正事項，嗣新竹縣政府於107 年1 月22日派員前往上址複查，查悉上情，並再以同年3 月12日府地用字第0000000000號函及其檢附之違反區域計畫法處分書，裁處10萬元罰鍰，且限期於同年6 月12日前完成改正事項，惟賴郁成迄今仍未恢復原狀。

二、案經新竹縣政府函送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本件起訴範圍：起訴書雖僅記載新竹縣政府第2 次處分，而漏未論及首次和第3 次處分，惟此3 次處分，均應屬區域計畫法第21條第2項規定之對同一事件「得為按次處罰」之範圍，依刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，此各該部分亦應當為本案起訴效力之所及，合先敘明。

二、檢察官上訴之範圍：上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文；

又刑法沒收新制，雖已屬獨立的法律效果，但本質上為干預人民財產之處分，屬於刑法規定之一環，且從刑法第2條第2項明定沒收適用裁判時法觀之，其性質當與非拘束人身自由的保安處分較為相近，基此，除單獨宣告沒收之情形外，沒收與罪刑間，即具有一定的依存關係，在訴訟上應與本案（罪刑）合一審判，無從割裂上訴。

檢察官上訴書，雖僅就原決判沒收部分有所主張，惟於本院準備程序、審理期日，尚對本案量刑（含緩刑）之妥當與否，亦有所說明（見本院卷第76、94頁），從而，本件上訴審判範圍，應包含本案罪刑及沒收之部分，合予說明。

三、證據能力之說明：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告賴郁成及其辯護人於原審準備程序認罪，改用簡式審判程序進行審理，及於本院準備程序、審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告賴郁成於偵查及原審準備、簡式審判程序及本院審理中，均坦承不諱並全部認罪（見他卷第16頁至其背面、第31、32頁，原審卷第52頁、第58頁、第61至64頁，本院卷第96、97頁），核與證人即新竹縣政府員工趙玉芳、林東葵於偵查中之證述（見他卷第16頁背面、第31頁背面）大致相符，並有新竹縣○○鄉○○段000000號、000-0號地號土地建物查詢資料、新竹縣政府105年1月11日府農企字第0000000000號函及現場照片、同府105年3月9日府地用字第0000000000號函暨裁處違反區域計畫法案件處分書、106年9月28日府地用字第0000000000號函暨裁處違反區域計畫法案件處分書、107年3月12日府地用字第0000000000號函裁處違反區域計畫法處分書各1份、新竹縣竹東地政事務所108年2月13日東地所測字第0000000000號函1紙暨所附複丈成果圖3份、107年1月22日現場勘查照片3張、106年9月21日現場勘查照片4張、107年6月8日現場勘查照片4張（見他卷第12頁背面、第13頁、第10頁背面、第11、7頁、第8頁背面至第9頁背面、第4、27頁、偵卷第13、15、19、20頁、他卷第2、3頁、第5頁背面、第6頁、第38、39頁）在卷可稽，足認被告前揭任意性自白，均核與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行應堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：核被告所為，係違反區域計畫法第15條第1項之管制使用土地規定，經新竹縣政府限期令其拆除建築物恢復原狀，而不依限恢復土地原狀，而違反同法第21條第1項規定，應依同法第22條規定論處。

三、撤銷改判之理由及科刑：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟：1.被告違規使用系爭土地，除有起訴書所載被裁罰、令改正之事實外，尚有於105 、107 年間，先後2 次被新竹縣政府裁罰、限期改正，均未遵期作為之情形，因均係源於相同之違規行為（同一事件），為本案起訴效力所及，原審漏未敘明，併予審究，容有未洽。

2.按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定；

至於暫不執行刑罰之是否適當，則應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新、遵守法律等一切情形，予以審酌裁量，不可恣意。

又刑法所稱之緩刑，並非刑罰之一種，而係指暫緩執行刑罰而言，參照同法第74條第1項之規定內容以觀，緩刑必須依附於主刑，始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理，否則即有判決適用法則不當之違法。

從而，上級審法院若以下級審法院判決諭知主刑不當而予以撤銷者，其撤銷之效力當然及於緩刑部分；

反之，若上級審法院認為下級審法院判決諭知緩刑不當而有撤銷原因者，自應將下級審法院判決全部撤銷改判，殊不能僅撤銷下級審法院關於宣告緩刑部分之判決，而維持該下級審法院之其他判決（最高法院103 年度台上字第4116號判決意旨參照）。

茲查本件被告為上揭農牧用地所有人（共有人），自101 年6 、7 月間起，即違反土地使用規定，擅自搭建房舍、舖設水泥及景觀造景，期間屢遭縣府主管機關裁罰、命改正，均未遵行拆除地上物、恢復土地農用，復歷經刑事偵查、起訴，法院審理，仍以家中長輩喜好為託詞，迄今已逾7 年，堅不拆除、改正，可見其心存僥倖、漠視法律、毫無悔意，再為緩刑之諭知，實難收警惕之效，原審未能審酌上情，率啟寬典，洵有不當。

檢察官上訴意旨，指摘被告無意恢復土地原狀，犯後態度欠佳，原判決諭知緩刑不當，為有理由。

3.原判決既有如前之瑕疵，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告自承任職於建設公司（見原審卷第63頁），對於土地及建築法規相較於一般人應更為熟稔，竟未經許可，違反土地使用管制之規定，復未申請建築許可執照，即在上開土地上建築建物、並舖設水泥鋪面使用，且經法院質之被告何以如此，竟覆以：「當時是可以補照，而且那時候法規是規定取得農地2 年後，才能夠申請建照。」

、「（法官問：為何沒有等待時間經過合法申請建照後再行建築呢？）答：因為當時老人家已經在那邊種地，捨不得老人家沒有東西可以遮陽。」

等語（見原審卷第62頁），可見被告明知上開土地法令之規制，卻仍刻意違反，毋寧係抱持著「先蓋再說」之僥倖心態，而不改正，其行為本有可議；

再上開建築物及水泥舖面，經新竹縣政府發現後，歷多次裁罰、命改正，雖已繳納罰鍰，惟遲未拆除地上建物回復原狀，迄今亦未有何作為，復以「老人家無法接受，老人家喜歡在那邊種東西，而且老人家也喜歡住在那裡，我已經嘗試各種方法讓它合法；

老人家非常不服氣、有種植之需要」等語為託詞（見原審卷第63頁，本院卷第77頁），再考其自承：那邊土地當初是我爸爸的朋友賣給我的，其他四戶是跟我買土地，但是他們的房子不是我蓋的；

我任職建設公司，經濟狀況小康，與妻小同住，父母住在上開建築物內，有時候會回來跟我一起住等情（見原審卷第63頁），被告既有能力從事系爭土地買賣、從中獲取資金，甚且本有其他建物可供父母居住，顯非無資力以為法令之遵行，被告語出前言，無非祇是無意法遵、不甘損失之託詞，益徵被告違反區域計畫法規定之惡性非輕，惟兼衡以被告違規使用之目的（僅作住宅使用）、面積，相較其他大面積、具污染性的工廠之違規情形，尚非至鉅，及被告自承之上開家庭經濟狀況及二、三專畢業之教育程度（見原審卷第15頁），本院認應量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

㈢再者，自由刑倘准易科罰金，其折算標準本應考量其職業、身分所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異間，維持刑罰執行之有效性及公平性，為其豁免自由刑之替代，衡以被告任職於建設公司，依其自述之經濟狀況，顯有相當之資力，竟無視上開法令之規定及主管機關之要求，拒不改正，本院認應採取較高的易刑標準，方足使生警惕、收矯正之效，爰就被告所受前述徒刑宣告，併為3 千元折算1日之易科罰金標準之諭知。

㈣另本件既經檢察官為被告之不利益提起第二審上訴，無不利益變更禁止規定之適用，則本院撤銷原判決，仍論處相同罪刑，且未如第一審為緩刑之諭知，即無違法（最高法院107年度台上字第1215號判決意旨參照），附此敘明。

㈤沒收之說明：1.按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

而所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。

由於供犯罪所用之物與犯罪本身有密切關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。

另在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之。

例如不能安全駕駛罪，行為人所駕駛之汽車或機車即為構成該罪之事實前提，僅屬該罪之關聯客體，而不具促成、推進犯罪實現的效用，即非屬供犯罪所用而得行沒收之（最高法院106 年度台上字第1374號判決意旨參照）。

此外，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；

另違反第25條之規定擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；

必要時得強制拆除其建築物，建築法第25條第1項、第86條第1款分別定有明文。

而區域計畫法第21條復明文規定：「違反第15條第1項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。

前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔」等旨。

準此，本案土地上之建築物，雖未經主管建築機關審查許可並發給執照，土地所有（共有）人即被告經主管機關限期令其拆除其地上物恢復原狀，仍未遵期改正，業如前述，則主管機關即新竹縣政府依前揭規定，即得依法強制拆除被告上開違章建築物。

本院衡酌基於各地區主管機關對個案違章建築之後續處理較具有評估之行政專業，已就相關違章建築之拆除、回復原狀等行政處置另行規定，並定有停止供水、供電、封閉或採取其他恢復原狀之措施等執行手段，供主管機關彈性運用促使行為人拆除違章建物將土地恢復原狀，在司法判決之執行機關預算資源均極其有限之情形下，若行政機關依法就本案亦有得為強制拆除之權限時，似應以行政機關之強制拆除作為列為較優先之考量。

況被告係因違反區域計畫法之規定而於特定農業區之農牧用地上違法建築，上開違建為被告本件違法行為之構成犯罪之物，且區域計畫法並未規定沒收之規定，是本案土地上之建築物即應回歸由專責行政機關酌處，爰不予宣告沒收。

2.檢察官上訴意旨另以：「以實務上行政機關拆除違章建築之現況，若對本案土地上之建物及水泥舖面不予宣告沒收，非但不能導正民眾對農地非農用使用之違法亂象，無異鼓勵民眾在農地上違法興建建築物，嚴重破壞國土及天然資源之保育利用，原審未宣告沒收本案扣案物，難認洽當。」

等語。

然本件土地上之建築物、水泥舖面等，既為被告違反區域計畫法之構成犯罪之物，業據本院認定如前，而區域計畫法並無沒收上開構成犯罪之物之特別規定，本院自不得宣告沒收，檢察官此部分之上訴，雖為無理由，惟原判決既被撤銷改判，且同未為此等地上物沒收之諭知，本院自無庸於主文欄內，贅為駁回檢察官此部分上訴之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，區域計畫法第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許大偉提起公訴、上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于 誠
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
區域計畫法第21條
違反第 15 條第 1 項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣 (市) 政府處新臺幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。
前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。
前二項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。

區域計畫法第22條
違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處 6 個月以下有期徒刑或拘役。