臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1850,20191126,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1850號
上 訴 人
即 被 告 宋迪錦


上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第154號，中華民國108年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第2958號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、宋迪錦與楊家程於民國105年5月13日下午5時30分許，在桃園市中壢區中平路與建國路口發生口角，詎楊家程與宋迪錦竟分別基於傷害之犯意而出手互毆，楊家程復持其所有之球棒攻擊宋迪錦，宋迪錦隨後搶過該球棒，亦以該球棒毆打楊家程，楊家程因此受有前額撕裂傷兩處2.5公分及1公分之傷害，宋迪錦則受有頭部外傷併臉部擦傷、右前胸壁挫傷、右手挫傷、左前臂挫傷、右腳趾挫擦傷、左大腳挫傷及右膝挫擦傷等傷害（楊家程涉犯傷害罪部分，業經原審判刑確定）。

嗣員警到場處理，並扣得前開楊家程所有之球棒1支，始查悉上情。

二、案經楊家程訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。

對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人均未爭執證據能力，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告宋迪錦固坦承有毆打告訴人楊家程之行為，惟否認有何傷害犯行，辯稱：是告訴人先動手，我係正當防衛云云。

經查：㈠被告與告訴人於105年5月13日下午5時30分許，在桃園市中壢區中平路與建國路口發生口角，兩人之後發生互毆，告訴人因此受有前額撕裂傷兩處2.5公分及1公分之傷害，被告則受有頭部外傷併臉部擦傷、右前胸壁挫傷、右手挫傷、左前臂挫傷、右腳趾挫擦傷、左大腳挫傷及右膝挫擦傷之傷害等情，業據被告於原審及本院均坦承不諱，並據告訴人於警詢、偵查及原審證述在卷，並有天成醫療社團法人天晟醫院105年5月13日診字第000000000號診斷證明書、壢新醫院105年5月13日第000000000000號診斷證明書、刑案現場照片、原審108年4月29日勘驗筆錄在卷可參（見偵卷第19至27頁、原審卷第59至73頁），復有球棒1支扣案為憑，是此部分之事實堪以認定。

㈡被告雖辯稱其係正當防衛云云。

而被告與告訴人就何人先動手乙節，各執一詞。

惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言；

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。

又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地。

而經原審勘驗附近監視器畫面結果，僅能看出被告有動手推告訴人，及兩人扭打成一團等事實，監視器畫面並未錄到當時係誰先動手之畫面，此有勘驗筆錄及監視器翻拍照片在卷可參（見原審卷第64至71頁）。

酌以被告於原審供稱：告訴人持球棒作勢要毆打我，後來他把球棒放回車上，我們就互瞪、互相吵架，然後告訴人就動手打我，我們互相扭打，之後我推開告訴人，告訴人跌倒在地，頭撞到地上流血，他心有不甘，就從車上取出球棒對我亂毆打一通，我就搶過他的球棒，他再次跌倒，我就拿球棒對他的手、腳敲了2、3下，後來是路人說不要再打了，再過了5、6分鐘後警察就來了，我就將告訴人的球棒交給警察等語（見原審卷第44至46頁反面），是縱使係告訴人先動手毆打被告，但在兩人互相扭打成一團之時，兩人動手之目的應係出於傷害之意而為互毆，並非正當防衛，是被告所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告傷害犯行，已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第277條業於108年5月29日經總統修正公布，並於同年月31日施行。

修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金。」

；

修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

，是修正後之法定刑高於修正前之法定刑。

經比較新舊法之結果，自以修正前刑法第277條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

三、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪，並審酌被告因細故與告訴人發生爭執，竟不思理性溝通解決，率爾訴諸暴力傷害對方，告訴人及被告所受之傷害，及被告否認犯行，於原審審判程序時一再拍桌、高聲控訴其與告訴人歷次恩怨始末之犯後態度，復考量被告與告訴人均未達成和解、賠償彼此損害，兼衡被告下手實施之部位、輕重程度、犯罪之動機、目的、手段，再審酌被告自陳工商畢業之智識程度、月薪約新臺幣1萬元之經濟狀況等一切情狀，處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告上訴除主張正當防衛外，另主張告訴人為累犯，且其傷勢較告訴人重，原審就告訴人量處有期徒刑3月，就其量處有期徒刑4月，其刑度竟然重於告訴人，顯然量刑過重，其無法接受云云。

㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

查原審以告訴人雖合乎累犯之要件，但因告訴人前罪係因詐欺案件遭法院判刑，於執行完畢後又為本件傷害犯行，爰依刑法第57條為量刑時之前科資料考量，故認無再依累犯規定加重其刑之必要，是被告主張告訴人為累犯，應判刑較重云云，尚屬無據。

又雖依診斷證明書之記載，被告受傷部分較多，告訴人僅有兩處受傷，但被告所受之傷均為擦傷及挫傷，而告訴人所受之傷則係撕裂傷，需手術縫合傷口，此有診斷證明書可參，是告訴人之傷口明顯較深、較嚴重，是原審綜合斟酌上開各節，而量處被告有期徒刑4月、告訴人有期徒刑3月，難認就被告所為量刑有過重之情事。

㈣綜上所述，被告仍執前詞，以正當防衛及原審量刑過重為由，提起上訴，業據本院論駁說明如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。