臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1874,20191119,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1874號
上 訴 人
即 被 告 吳朝欽




上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度易字第422號，中華民國108年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第1326、4118、4119、5870、6305、7395、7396、7397、7398號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號11、12之加重竊盜未遂、其附表編號12所宣告之沒收部分及就得易科罰金所定應執行刑均撤銷。

吳朝欽犯毀損罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之拔釘器壹支、手套壹雙均沒收。

被訴如起訴書附表編號11之竊盜部分無罪，毀損部分公訴不受理。

犯罪事實

一、吳朝欽於民國107年12月22日上午5時23分許，欲進入位於臺北市○○區○○○路0段000巷00號之彌生軒日式定食餐廳行竊，而基於毀損他人之物之犯意，手戴手套並持拔釘器破壞該餐廳大門之門鎖而致令不堪使用，足以生損害於其餐廳之管領人莊博仁，嗣因該門鎖雖遭破壞然仍無法開啟該大門，吳朝欽乃作罷離去。

二、案經莊博仁訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、審判範圍：檢察官起訴認上訴人即被告吳朝欽分別涉犯刑法第321條第1項、第2、3款加重竊盜罪嫌，共11罪，同條第2項、第1項第2、3款加重竊盜未遂罪嫌，共4罪，及同法第320條第1項竊盜罪嫌。

原審審理後，因檢察官就其中起訴書附表編號14部分更正起訴法條為刑法第354條毀損罪嫌，原審乃就被告所犯各罪分別判處罪刑如原判決附表所示，另就毀損部分判處有期徒刑2 月。

被告不服原判決提起上訴，於本院審理時，除原判決附表編號11、12（即起訴書附表編號11、12）以外部分均撤回上訴，有撤回上訴聲請書可稽（見本院卷第247 頁），本院第二審審判範圍，自以被告提起上訴之如原判決附表編號11、12（即起訴書附表編號11、12之被害人王怡雅【風小路居酒屋】、告訴人莊博仁【彌生軒日式定食餐廳】）之加重竊盜未遂罪部分，合先敘明。

乙、有罪部分（原判決附表編號12）：

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第172至176、239至244頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。

至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由：訊據被告對於上開毀損犯行均坦承不諱（見本院卷第171、244至245頁），核與證人即告訴人莊博仁證述相符（見偵1326卷第37至39頁），並有車牌號碼000-000號重型機車之車輛詳細資料報表、車輛查詢清單報表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器翻拍照片、大門照片等在卷可稽（見偵2056卷第13頁、偵6305卷第43頁、偵1326卷第53、55至69、99至103 頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之說明：

一、論罪：㈠核被告所為係犯刑法第354條毀損罪。

㈡被告前因竊盜等案件，先後經：⑴臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）97年度易字第4920號判決判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第346 號判決上訴駁回而確定；

臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）94年度易緝字第64號判決判處有期徒刑3 年，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年，上訴後分別經本院97年度上訴字第498 號、最高法院97年度台上字第2571號判決駁回上訴而確定；

臺北地院97年度易字第741 號判決判處竊盜罪部分有期徒刑8月、8月、8月、8月，贓物罪部分有期徒刑3 月，上訴後經本院97年度上易字第1270號判決駁回上訴而確定，再經臺北地院97年度聲減字第363號裁定減刑為有期徒刑4月、4月、4月、4月、1月又15日確定。

上開3案經臺中地院以99年度聲字第4636號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3 年10月確定（應執行刑甲）。

⑵臺北地院98年度易字第146 號判決判處有期徒刑7月、7月、8月、8月、6 月，上訴後經本院98年度上易字第973 號判決駁回上訴確定；

臺北地院98年度易字第813號判決判處有期徒刑8月，上訴後經本院98年度上易字第1281號判決駁回上訴確定。

上開2 案經本院以99年度聲字第3416號裁定定應執行刑為有期徒刑2年6月確定（應執行刑乙）。

以上應執行刑甲、乙經接續執行後，於104 年11月10日假釋出監，假釋期間付保護管束，於106年3月29日假釋期滿未經撤銷，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告上開未執行之刑以已執行論，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又參照司法院釋字第775 號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。

本院審酌被告就本案雖因無法開啟大門而未達著手行竊，僅論以毀損罪，然審酌其原欲犯罪之目的，與先前多次經判決確定執行之竊盜、加重竊盜案件罪名、犯罪類型均相同，是仍認其就此類犯行之刑罰反應力實為薄弱，而有矯正之必要性，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢不另為無罪諭知之說明：公訴意旨另以：被告於上開時間、地點破壞彌生軒日式定食餐廳之大門門鎖後即侵入該處行竊，惟因未竊得任何財物，而認被告此部分涉犯刑法第321條第2項、第1項第2、3 款之加重竊盜未遂罪嫌等語。

惟按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。

又預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。

如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科（最高法院94年度台上字第6989號判決意旨）。

查，本件被告破壞彌生軒日式定食餐廳大門門鎖後，仍不得而入，所以離去等情，業據告訴人莊博仁供陳在卷（見偵1326卷第38頁），是被告既僅實行毀損門鎖之加重條件而尚未進入餐廳，無從認被告有何開始搜尋財物之著手竊盜構成要件行為，查無證據足認被告已著手實行竊盜行為，原應就此部分為無罪之諭知，然檢察官起訴認此部分與上開起訴後經本院認定有罪之毀損部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

二、撤銷改判之說明：原審就被告所犯前開犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟：被告於破壞門鎖後因仍無法開啟大門而未進入開始搜尋財物，尚未著手實行竊盜之構成要件，無從認定此部分竊盜犯行，原審未細究而逕論以刑法第321條第2項、第1項第2、3 款之加重竊盜未遂罪，容有未當。

被告上訴否認其有進入該餐廳搜尋財物之竊盜行為，為有理由，應由本院將原判決附表編號12之加重竊盜未遂部分及此部分相關之沒收均予撤銷改判，至原判決就此相關得易科罰金部分所定之應執行刑，因此部分業經本院撤銷改判而亦失所附麗，應併予撤銷。

三、爰審酌被告除前開構成累犯之前案紀錄以外（此部分不予重複評價），另多次因竊盜、妨害兵役、偽造文書等案件經判決確定執行，有本院被告前案紀錄表可參，素行不端，迄今仍未與告訴人達成和解賠償所受損失，惟於犯罪後始終坦認犯行，自陳因投資失利積欠地下錢莊款項而犯案，大專肄業之智識程度，羈押前在瓦斯行工作，需照顧哥哥之家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第106頁、本院卷第246頁），量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

本案經原審宣告得易科罰金之其他各罪，業經被告撤回上訴而確定，不在本院審理之範圍，本院無從合併定應執行刑，亦附此說明。

四、扣案之拔釘器1支、手套1雙，為被告所有用以犯本案之工具，為被告供述在卷（見偵1326卷第177 頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

丙、無罪、不受理部分（原判決附表編號11即起訴書附表編號11）：

壹、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告於107年12月22日上午5時10分前往位於臺北市○○區○○○路000 巷00號風小路居酒屋以徒手拉毀大門門鎖方式進入餐廳內行竊，惟並未竊得財物乃離去而未遂，因認被告此部分涉犯刑法第321條第2項、第1項第2、3款之加重竊盜未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決要旨可參。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年度台上字第128號判決意旨足參。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌無非以王怡雅之指訴、監視器翻拍照片等為據。

訊之被告雖不否認毀損該餐廳門鎖乙節，惟否認進入該餐廳而有竊盜未遂之情，辯稱：伊並沒有進入餐廳內等語。

四、經查：㈠被告於107年12月22日上午5時10分前往位於臺北市○○區○○○路000 巷00號風小路居酒屋破壞該處大門門鎖乙節，為被告自陳在卷（見本院卷第245 頁），核與證人即被害人王怡雅證述相符（見偵1326卷第33至35頁），並有監視器翻拍畫面可稽（見偵1326卷第96至97頁），此部分先予認定。

㈡惟王怡雅並證稱：店門口籬笆有自製1 個鎖頭，連接鎖頭的地方被扯斷，店門門框有被撬過的痕跡，但門沒有被撬開，所以除了上開被破壞部分，沒有其他財物損失等情（見偵1326卷第34頁），是被告辯稱並沒有進入店家裡面等語，應可採信。

㈢參以前開有罪部分之參、一㈢之論述，本件被告破壞風小路居酒屋籬笆及大門門鎖後，仍不得而入，乃逕自離去而未進入餐廳內，亦即被告僅實行毀損籬笆、門鎖之加重條件而尚未進入餐廳，無從認被告有何開始搜尋財物之著手竊盜構成要件行為，查無證據足認被告已著手實行竊盜行為。

㈣綜上，依公訴人所提出之證據，尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告涉犯如起訴書附表編號11之竊盜犯行，仍有合理懷疑之存在，復無其他事證足認被告有公訴人所指此部分竊盜犯行，不能使本院得有罪之確信，揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪，自應就此部分為被告無罪判決之諭知（毀損部分詳後不受理部分）。

五、原審疏未詳酌上情，遽為被告有罪之判決，自非允洽。被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決附表編號11部分撤銷，改諭知被告無罪之判決。

貳、不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告上開徒手拉毀大門門鎖之行為亦涉有刑法第354條毀損罪嫌等語（檢察官於起訴書犯罪事實欄及其附表並未就此部分記載毀損未據告訴，應認檢察官業已就被告毀損行為一併提起公訴而為起訴範圍）。

二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知公訴不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

三、經查：本件王怡雅於警詢中陳稱不要提出告訴等語（見偵1326卷第35頁），而未就被告前開毀損行為提出告訴。

被告此部分被訴涉犯刑法第354之罪，依同法第357條規定，係屬告訴乃論之罪，未經被害人告訴，其訴追條件尚有欠缺，且被告被訴竊盜部分業經本院為無罪諭知，如前所述，亦與毀損犯行無實質上一罪之關係，自應由本院就被告毀損部分另為公訴不受理之諭知。

四、撤銷改判之說明：原審未查，逕就此部分併對被告為科刑判決，尚有未當。

被告提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決附表編號11部分及就得易科罰金部分所定之應執行刑予以撤銷，而就原判決附表編號11毀損部分為公訴不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第303條第3款，判決如主文。

本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官王鑫健提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第354條
（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。