臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,2127,20191129,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第2127號
上 訴 人
即 被 告 李美鳳



上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第550號，中華民國108年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第21512號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

李美鳳緩刑貳年。

事 實

一、李美鳳原是臺北市○○區○○○路0段00號11樓軍程資產管理有限公司（於民國106年7月24日一度停業，下稱軍程公司）之業務人員，知悉鐘麗霞有意脫手其所有之骨灰塔位、骨甕罐、生前契約、功德牌位等物（下稱鐘麗霞所有之靈骨塔），竟基於意圖不法所有犯意，於105年10月間某日與同事張綺珊（涉犯詐欺取財罪嫌部分，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於107年6月24日以107年度調偵字第98號不起訴處分確定）前往臺北市○○區○○路000號７－１１便利商店與鐘麗霞見面，李美鳳向鐘麗霞誆稱：有臺商欲以新臺幣（下同）1000萬元購買鐘麗霞所有之靈骨塔，政府將收取45%稅金。

然軍程公司負責人李廷緯（同署以107年度偵緝字第1479號為不起訴處分）之父親為軍人，與中國國民黨黨營基金會關係密切，有特殊節稅管道，可以藉鐘麗霞捐款給該黨設立之「扶貧基金會」名目折抵稅金。

每捐款12萬元，折抵70萬元稅金云云。

致鐘麗霞陷於錯誤，接續於105年11月18日、同年12月23日、106年2月23日，先後匯款共計73萬元至軍程公司開立在臺北市○○區○○○路0段000號第一商業銀行股份有限公司建國分行帳號00000000000號帳戶，李美鳳取得傭金8萬元。

並誆稱扶貧基金會回饋，而移轉七個靈骨塔位予鐘麗霞。

嗣鐘麗霞多次詢問李美鳳出售靈骨塔進度如何，均遭推託，於106年4月間方知交易破局，始悉被騙。

二、案經鐘麗霞訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官暨檢察官自動檢舉偵查起訴。

原審以被告為有罪之陳述，裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。

理 由

一、訊據上訴人即被告李美鳳對上開事實坦承不諱（原審卷第96頁，本院卷第54-55頁），核與被害人即證人鐘麗霞證述（偵卷第4至7頁、調偵字卷第17至21頁、偵緝字卷第89至94頁）情節相符，且有國泰世華匯出匯款憑證、銷售委託同意受訂單、代售契約、統一發票、買賣投資受訂單（偵卷第21至26頁）、鐘麗霞與證人即同案被告張綺珊對話錄音譯文（偵卷第30至54頁）、被告與鐘麗霞ＬＩＮＥ對話紀錄截圖（偵卷第55至121頁）等在卷可稽，足認被告自白有證據可佐，堪予採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審同此認定，並審酌被告之犯罪動機、目的，詐欺手段，造成之損害，不法所得，生活狀況，素行，一度否認犯行，終坦承不諱之犯後態度，檢察官求刑六月，尚屬過重等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。

論罪量刑，均無不合。

被告上訴意旨略以：量刑失重云云，無非其單方意見，為無理由，應予駁回。

又被告五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且與被害人鐘麗霞達成和解，有和解書(按張綺珊列被告名於其上)在卷可參（偵卷第19頁)，而被害人鐘麗霞於原審稱:願給年輕人改過機會，選擇原諒被告等語(原審審易字卷第37頁)，原審檢察官亦求處緩刑二年等語，本院認其經此論罪科刑教訓，當知悔悟，而無再犯之虞，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑二年，以啟自新。

三、撤銷原判決沒收部分之理由：被害人鐘麗霞因被告之詐欺行為損失73萬元，但被告因本案犯罪實際所得為8萬元，業經被告供稱：7個靈骨塔位，4個屬被告業績，佣金8萬元等語(偵緝字卷第90頁背面）。

雖證人張綺珊於偵訊證稱：已返還告訴人73萬元，是我自己借來還的，公司都沒有拿任何錢給我，我找不到他們等語（偵卷第163頁背面），似指被告未還款，然被害人鐘麗霞於原審具狀稱:李美鳳表示已將部分和解款項交給張綺珊，張綺珊亦表示有收到李美鳳款項等情(原審審易卷第37頁)，復於原審證稱:張綺珊有跟我和解，還我錢。

當時找不到李美鳳，所以沒跟她和解。

後來張綺珊說李美鳳有還給她錢等語(原審卷第84頁)，是被告辯稱:已將款項給張綺珊，當屬返還其犯罪所得予鐘麗霞等語，即非無據。

既已返還犯罪所得，依法自無需再判決宣告沒收被告犯罪所得。

原審遽為沒收諭知，即有誤會，被告上訴指摘即此，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張靜薰提起公訴，檢察官到庭執黃東焄行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第三百三十九條第一項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。