臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,529,20190619,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第529號
上 訴 人
即 被 告 黃健瑋
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度審易緝字第6 號，中華民國108 年1 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第10107 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃健瑋結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃健瑋、宋延華與林宗曄共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國107 年1 月21日凌晨4 、5 時許，先由林宗曄駕駛車牌號碼000-0000號租賃自小貨車（下稱租賃自小貨車）搭載黃健瑋、宋延華，行駛至臺北市００區００河濱公園停車場內，乘現場無人在場之際，由林宗曄駕駛陳財興所有並停放在該停車場內之車牌號碼000-0000號自小貨車（下稱陳財興所有自小貨車），黃健瑋則駕駛租賃自小貨車搭載宋延華，均行駛至新北市００區００大橋入口處，復由黃健瑋、林宗曄、宋延華徒手竊取陳財興所有自小貨車上之SONY65型4K智慧連網電視1 台、SONY 40 型FHD 智慧連網電視1台、SAMSUNG 65型4K LED智慧型液晶電視展示機1 台、DWDO25K750W 四分震動電鑽1 支、D25123K 四溝三用電槌鑽1 支、衛星導航Mio Classic 575 Traffic 導航機1 台，共計價值新臺幣（下同）12萬975 元後，將上開電視等物搬至租賃自小貨車上，由林宗曄駕駛陳財興所有自小貨車返回前開００河濱公園停車場內停放，再由黃健瑋駕駛租賃自小貨車搭載林宗曄、宋延華離開現場。

再於同日上午11時許，由黃健瑋駕駛租賃自小貨車搭載林宗曄，前往魏世賢位在新北市○○區○○路000 號之檳榔攤前，以7 萬元之價格，販售上開SONY 65 型4K智慧連網電視1 台、SONY 40 型FHD 智慧連網電視1 台、SAMSUNG 65型4K LED智慧型液晶電視展示機1 台予不知情之魏世賢（業經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）。

嗣經陳財興發覺失竊而報警處理，經警循線查獲上情。

二、案經陳財興訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、上訴人即被告黃健瑋（下稱被告）均同意作為證據使用（見本院卷第45、46頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官及被告均同意作為證據使用（見本院卷第46頁），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第50、51頁、本院卷第72、73、75、76頁），核與證人即告訴人陳財興於警詢及偵查時指訴相符（見偵查卷第45至52、199 、200 頁），復經證人即同案被告林宗曄於警詢及偵查中證述、證人即同案被告宋延華於偵查中證述綦詳（見偵查卷第8 至12、19至21、201 、202 、233 至236 、251 至253 頁），又經證人即租賃自小貨車承租人羅傑於警詢時證述、證人魏世賢於警詢及偵查中證述、證人即被告銷贓時在場人許文禮於偵查中證述屬實（見偵查卷第34至37、55、56、207 、208 、210 、211 、223 、224 頁），並有通聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表、現場監視器錄影畫面翻拍照片、涉案車輛路線圖及失竊物品照片等件附卷可稽（見偵查卷第53、85至87、91至114 、119 、149 至158 頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。

㈡被告、宋延華與林宗曄間就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

。

是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

查本案被告前於99、100 年間因犯詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以100 年度易字第303 號判決分別判處有期徒刑5 月、10月、7 月、8 月、9 月、6 月、7 月、8 月，檢察官及被告不服均提起上訴，經本院臺南分院以101 年度上易字第59號判決將上開判處有期徒刑7 月部分撤銷，改判處有期徒刑6 月，其他上訴駁回，撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑2 年2 月確定，於102 年9月6 日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於103 年2 月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告所犯之前案為詐欺罪，前後二罪間不具有相同或類似之性質，亦非屬暴力等具有重大惡性特徵之犯罪類型，且審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，附此敘明。

三、撤銷改判之理由：原審以被告犯結夥三人以上竊盜犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告上訴後，已於本院審理時與告訴人達成民事上和解，且賠償告訴人之損失，量刑基礎已有改變。

㈡原判決主文諭知未扣案之犯罪所得如附表物品欄所示之物及2 萬均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然被告已於108 年6 月3 日賠償告訴人10萬元，是其犯罪所得既已返還被害人（詳如後述），自無庸再為沒收之諭知。

原判決就此部分未及審酌，而為沒收、追徵之諭知，亦有未洽。

被告以原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑：爰審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑牟取所需，竟與林宗曄、宋延華共同恣意竊取他人財物，造成他人財物之損失，顯無尊重他人財產權之觀念，所為影響社會治安，惟犯後坦承犯行，並已與告訴人以10萬元達成和解，賠償告訴人之損失，此有言詞提起附帶民事訴訟筆錄、本院108 年度附民字第186 號和解筆錄及彰化銀行匯款回條聯等件在卷可稽（見本院卷第79至89頁），堪認已有悔悟之心，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、智識程度為高職肄業（見其個人戶籍基本資料查詢結果附於原審卷第81頁）、於警詢時自承家庭經濟狀況為小康（見原審卷第13頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

㈡查本案被告與林宗曄、宋延華結夥三人以上竊盜犯行之犯罪所得為SONY 65 型4K智慧連網電視1 台、SONY 40 型FHD 智慧連網電視1 台、SAMSUNG 65型4K LED智慧型液晶電視展示機1 台、DWDO25K750W 四分震動電鑽1 支、D25123K 四溝三用電槌鑽1 支及衛星導航Mio Classic 575 Traffic 導航機1 台，共計價值12萬975 元，雖均未扣案，惟被告已與告訴人達成和解，並賠償告訴人10萬元，已如前述，而同案被告林宗曄於警詢時供稱：伊等3 人每人平均分得2 萬元之報酬等語（見偵查卷第10頁）、同案被告宋延華於偵查中供稱：伊拿到1 萬5 千元等語（見偵查卷第235 頁），則被告賠償告訴人之金額（即10萬元）已超出告訴人全部損失扣除同案被告林宗曄、宋延華自承實際分得之犯罪所得後之金額（即120,975 元- 20,000元- 15,000元＝85,975元），應認被告已將其犯罪所得均發還予告訴人，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官凃永欽提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日

附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

附表:
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│編號│物品                          │數量    │
├──┼───────────────┼────┤
│1   │DWD025K750W 四分震動電鑽      │壹支    │
├──┼───────────────┼────┤
│2   │D25123K 四溝三用電槌鑽        │壹支    │
├──┼───────────────┼────┤
│3   │Mio Classic 575 Traffic導航機 │壹台    │
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