臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,676,20190620,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第676號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 呂清安
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度易字第335號，中華民國108年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵緝字第295號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：緣被告呂清安就告訴人吳智瑋於民國102年12月27日向壯圍鄉農會所貸之新臺幣（下同）600萬元貸款中，有向告訴人借款300萬元，並按月償還10萬元予告訴人，告訴人則將該還款用以清償該壯圍鄉農會貸款及其之前另向宜蘭市農會之貸款。

於103年年底，被告明知其已無資力，又無其他不動產，然為向他人借款，竟意圖為自己不法之所有，要求告訴人提供其名下土地設定第二順位抵押權，以供其向名為「張文政」之人借款600萬元，被告並向告訴人佯稱其會負責償還該600萬元債務之本金與利息，使告訴人誤信為真，告訴人並擔心如其不提供土地供被告借款，被告恐無法再按月清償10萬元，其將無力再繳納壯圍鄉農會與宜蘭市農會之貸款，其名下之土地恐遭拍賣，並會招致家人之不諒解，遂同意以債務人身分，將其所有之宜蘭縣○○鄉○○段000、000、000地號土地於104年1月15日設定600萬元之普通抵押權予林正祺及黃秀玉，供被告取得600萬元之借款。

然被告於取得600萬元後，竟無清償任何本金，而僅對債權人支付利息約至104年11月止，之後即未再支付利息，對該債務亦不處理，告訴人始知受騙。

因認被告所為涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人、證人楊智文於偵訊中之證述及財政部財政資訊中心函暨附件被告101年至104年財產查詢清單、壯圍鄉農會函暨附件貸款資料與還款情形及告訴人郵政存簿明細、宜蘭縣宜蘭地政事務所函、被告101年至104年稅務電子閘門財產所得調卷明細表等為其主要論據。

訊據被告固坦承其確有於102年間，就告訴人向壯圍鄉農會所借貸之600萬元，向告訴人借貸其中之300萬元，其依約應按月償還10萬元予告訴人，嗣於103年底，被告又要求告訴人提供其名下土地設定第二順位抵押權以供其向他人借款600萬元，告訴人遂同意將其所有之宜蘭縣○○鄉○○段000、000、000地號土地於104年1月15日設定600萬元之普通抵押權予林正祺及黃秀玉，供被告取得600萬元之借款，而被告於取得600萬元後，並未清償本金，僅對債權人支付數期利息，之後即未再支付利息及本金等情屬實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當初是伊跟楊智文、告訴人一起協議好，結果伊後來背了一身債，還被地下錢莊追債，也沒有錢償還，現在變成伊是詐欺告訴人的錢，這不太合理；

當初楊智文、告訴人本來就有欠將近1千多萬元之債務，是向宜蘭市農會及土地銀行貸款，他們沒有辦法償還，所以來找伊，因為當時伊的收入還可以，找伊看有無方式可以多賺一點錢；

300萬元是伊本身有150萬元的債務，伊拿150萬元去當作資本運作，每月拿10萬元還告訴人，告訴人本身有宜蘭市農會跟土地銀行轉增貸變成壯圍鄉農會，後來又再借錢是因為那時伊已經沒有錢，所以才又去跟告訴人談，告訴人也知道伊拿這筆錢是用去店裡面的運作，告訴人也怕伊無法生財而無法償還貸款等語。

經查：㈠告訴人於102年12月27日向壯圍鄉農會借貸600萬元，其中300萬元轉借予被告使用，渠等並約定被告應按月償還10萬元予告訴人，嗣於103年底，被告又要求告訴人提供其名下土地設定第二順位抵押權以供其向他人借款600萬元，告訴人遂同意將其所有之宜蘭縣○○鄉○○段000、000、000地號土地於104年1月15日設定600萬元之普通抵押權予林正祺及黃秀玉，供被告取得600萬元之借款，就該600萬元之借款，被告並未依約清償本金，僅對債權人支付數期利息，之後即未再支付利息及本金等情，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第81頁反面-82、93-94頁、本院卷第37頁反面-38、39頁），核與告訴人於偵訊中指訴情節相符（見偵緝卷第35-36頁），並有壯圍鄉農會106年11月16日狀農信字第1060003798號函暨所附借貸資料、宜蘭縣宜蘭地政事務所106年11月22日宜地壹字第1060011582號函暨所附土地異動清冊等在卷可稽（見偵緝卷第40-59頁），此部分事實固堪認定。

㈡惟按刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自已或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。

又民事上之借貸、承攬或民間互助會等與刑事上之詐欺取財罪之不同，乃是經濟行為本身原寓有不同程度之不確定或交易風險，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用及交易內容之投資報酬率、資金風險等因素，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，舉凡因不可歸責於己之事由致給付不能，或因合法主張權利抗辯而拒絕給付，甚或負債之後另行起意給付遲延，皆有可能，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之債務不履行責任，尚不得據此事後違反債信之客觀事態，倒果為因，逕推論被告自始即有訛詐之犯意。

㈢查被告就104年1月15日所貸得之600萬元，雖未依約清償，然據證人即告訴人於偵訊中證稱：「（問：103年底為何要當呂清安民間借款的保證人？）他說如果我不能再借錢給他，他就沒有辦法每個月還給我10萬元。

我當時很怕我名下拿去貸款的土地被拍賣掉，因為這是我阿公傳下來的祖產，所以我才會這麼做，我家人都不知道，我也怕被家人罵」、「（問：你當時如何當呂清安民間借款的保證人？）呂清安很早就跟我提過有1個養蝦的政哥（音同字）可以借錢給他…，在103年底，呂清安跟我提如果不借錢給他，他就沒辦法還我10萬元，呂清安希望我能夠提供土地做擔保讓他向政哥借600萬，所以我就拿我名下的○○鄉○○村○○段000、000、000地號三筆土地做二胎讓他向政哥借600萬」、「（問：就呂清安向政哥借款600萬元部分，還款情形如何？）他還了8、9月後就放著債務不管了，當時政哥那邊雖然沒有來找我要錢，後來在104年8、9月左右，我弟發現我怪怪的，我弟問我，我才告訴他我名下的土地設定很高的債權，家人才知道我用土地去貸款的事，後來是我把我名下的000、000、000地號3筆土地賣給我弟，我再用買到的錢一併把欠宜蘭市農會及壯圍鄉農會及政哥的錢全部還清」等語（見偵緝卷第35頁反面-36頁），可見被告於104年1月間以告訴人之土地設定抵押權獲得貸款後，並非毫無清償，而係有自取得貸款時起支付利息一段期間，雖告訴人所供稱被告支付利息之期間僅至104年8、9月間，與被告所辯稱其支付利息之期間係至105年11月間有所不符，惟就被告確有支付該筆借款之利息至少至104年8月間乙情，則無二致，此情應堪認定。

另被告就於102年底向告訴人所貸得之300萬元，據告訴人於警詢中證稱：「（問：借給呂清安的300萬元，呂清安還了多少給你？）總共還了200萬元。

我也沒有向呂清安收利息，他就是每個月還給我10萬元，共還了1年8個月」等語（見他卷第59頁）、「（問：對呂清安稱他從壯圍鄉農會核貸後的下個月開始每月以將近10萬元付你宜蘭市農會及壯圍鄉農會的貸款，還到105年10月份左右等語有何意見？）沒有意見。

大概是這個時間沒錯，就他拿10萬元給我還貸款這段時間，我沒有另外再拿錢出來還宜蘭市農會與壯圍鄉農會的貸款」等語（見偵緝卷第35-36頁），益見被告於102年底向告訴人所貸得之300萬元，被告確有以每月償還10萬元之方式持續清償，雖告訴人對被告清償之期間前後陳述不一，惟對於被告至少確有持續每月償還10萬元之借款至104年8月間乙節，則無歧異。

綜合上述情形以觀，被告於103年底要求告訴人提供土地供其借款，並於104年1月貸得600萬元後，就該600萬元借款之利息，以及其前於102年間向告訴人貸得之300萬元借款每月應償還之10萬元，至少均有正常支付至104年8月間，衡諸一般常情以觀，被告苟係自始以詐欺之故意誆騙告訴人提供土地供其借款花用，其大可在104年1月取得貸款之後即與告訴人失聯而捲款逃逸，然而，本件被告不僅確有清償該筆600萬元借款之部分利息，甚至就先前向告訴人所貸得之300萬元亦有在104年1月後持續每月清償10萬元，是被告所辯稱其於103年底要求告訴人提供土地供其借款時，有還款之能力及意願等情（見原審卷第72、81頁反面-82、91頁反面），應非全然不可採信，自無從遽認被告於借款之初，即有詐騙告訴人而不法取得金錢之意圖。

㈣公訴意旨雖復稱被告於103年底向告訴人要求提供土地供其借款時，業已背負高額之債務及鉅額利息，本身財力已差，向人借錢只能填補現有財務缺洞而無法清償他人債務，也無法繼續經營任何事業，而認為被告有詐欺犯意，然以現今商業經營模式，縱有高額負債下，亦有人再度以借貸方式經營事業成功或償還債務之例，並非已有積欠他人債務，而再度向他人要求提供土地以供其借貸，即可遽以認定有詐欺取財之犯意。

況且，依告訴人前開證詞可知，被告於103年底要求告訴人提供土地供其借款時，業已提及若不如此則其很可能無法繼續清償每月10萬之貸款等情，是告訴人於提供土地供被告借款時，對於被告斯時已面臨周轉不靈、清償能力不佳等情，應已有所知悉，其猶在衡量利得與資金風險後，出於自由意思而為同意借貸款項之決定，非受被告施用詐術而陷於錯誤所致無疑，告訴人苟認其有因被告不清償借款而受有損害之虞，本可循民事救濟途徑以資彌補，要難以被告當時債信狀況已屬不佳，即認被告向告訴人要求提供土地供其借款屬施用詐術之手段。

從而，告訴人證稱被告欠債迄今未還貸款等事實，僅足徵被告確有未履行債務之行為，尚難執此證明被告向告訴人要求提供土地供其借款之始，即有不法所有之意圖及詐欺取財之犯意，而以刑法詐欺罪相繩。

㈤綜上所述，依公訴人所提之證據，不能認定被告要求告訴人提供土地供其借款之行為，有何施用詐術之情，是縱其嗣後未能如期清償款項而造成告訴人之損害，當僅屬民事糾紛，尚與刑法詐欺取財罪之構成要件不合，揆諸首揭說明，自難僅以告訴人之指訴，即對被告率以詐欺罪責相繩。

是原審以不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪為由，而諭知無罪之判決，經核尚無違誤。

四、檢察官循告訴人請求上訴意旨略以：本件告訴人係因被告表示無力再按月給付10萬元等訊息後，恐其繼承之上開3筆土地因此被壯圍鄉農會聲請法院查封拍賣，始同意提供土地讓被告設定第二順位抵權向張文政借款，且被告於103年年底對外負欠之債務甚為沉重，以其原本經營檳榔攤及麻將間之固定收入顯然不敷支應，無完全履行及攤還本金之可能，再者，告訴人於偵審過程中從未承認同意提出土地設定第二順位抵押權時已知當時被告對外負債、營收、支出等經濟、資力狀況，被告於審理時亦承認向張文政借款以前，並未將對外負債情形告知告訴人，無從認定告訴人已知上情，另被告請求告訴人設定第二順位抵押權之目的，祇是為了取得張文政借款以填補原有之財務缺洞，所謂要以二胎借款增加營收以攤還原欠抵押債務，只不過引誘識淺之告訴人深陷之藉口，被告仍向告訴人表示伊會負責償還借款之本金，即係以不實之訊息向告訴人施用詐術，顯然具備不法所有之意圖，自應構成詐欺取財罪云云。

然查，告訴人於警詢時陳稱：「…當時楊智文介紹呂清安給我時，說如果我借300萬給呂清安，呂清安每個月會還給我10萬元，讓我去還之前的欠款，所以我才配合呂清安向壯圍鄉農會借款，當時我借了600萬元，當中的300萬元借給呂清安，但呂清安每個月還給我10萬元持續1年後，在103年底，呂清安叫我當他民間借款的保人，說如果我不當他的保人，讓他向民間借款，他會被兄弟討債，就無法還錢給我，我怕他無法還錢，所以我才配合他作保借款600萬元...」、「（問：借給呂清安的300萬元，呂清安還了多少給你？）總共還了200萬元。

我也沒有向呂清安收利息，他就是每個月還給我10萬元，共還了1年8個月」等語（見他卷第59頁），於偵訊時陳稱：「（問：就上開所提到向宜蘭市農會貸款部分，在楊智文及黃國忠未還之後，貸款如何處理？）楊智文介紹呂清安給我認識，讓我做生意賺錢」、「（問：103年底為何要當呂清安民間借款的保證人？）他說如果我不能再借錢給他，他就沒有辦法每個月還給我10萬元。

我當時很怕我名下拿去貸款的土地被拍賣掉，因為這是我阿公傳下來的祖產，所以我才會這麼做，我家人都不知道，我也怕被家人罵」、「（問：你當時如何當呂清安民間借款的保證人？）呂清安很早就跟我提過有一個養蝦的政哥（音同字）可以借錢給他...，在103年底，呂清安跟我提如果不借錢給他，他就沒辦法還我10萬元，呂清安希望我能夠提供土地做擔保讓他向政哥借600萬，所以我就拿我名下的○○鄉○○村○○段000、000、000地號3筆土地做二胎讓他向政哥借600萬」、「（問：就呂清安向政哥借款600萬元部分，還款情形如何？）他還了8、9月後就放著債務不管了，當時政哥那邊雖然沒有來找我要錢，後來在104年8、9月左右，我弟發現我怪怪的，我弟問我，我才告訴他我名下的土地設定很高的債權，家人才知道我用土地去貸款的事，後來是我把我名下的000、000、000地號3筆土地賣給我弟，我再用買到的錢一併把欠宜蘭市農會及壯圍鄉農會及政哥的錢全部還清」等語（見偵卷第58-59頁、偵緝卷第35頁反面-36頁），由告訴人上開證述可知，被告於103年底要求告訴人提供土地供其借款時，告訴人斯時已知悉被告資金週轉不靈，告訴人係為避免被告無法還錢始願意提供土地借款，且於104年1月貸得600萬元後，就該600萬元借款之利息，以及其前於102年間向告訴人貸得之300萬元借款每月應償還之10萬元，至少均有正常支付至104年8月間，衡諸常情，被告苟係自始以詐欺之故意誆騙告訴人提供土地供其借款花用，又何需按月還款而不捲款逃逸？而告訴人復自承其係基於避免被告無法還款而提供土地借款，此亦為一般民間商業交易常有之情形，當無從以被告事後投資失利無法還款而反指被告初始即有詐欺取財之故意，亦難認被告有何對告訴人施以詐術之行為。

末按，刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，惟本件檢察官所舉之事證僅能證明被告與告訴人間確有借貸之事實，然無任何積極證據足認被告有何詐欺取財之不法意圖及犯行。

檢察官猶執前揭情詞提起上訴，惟其所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官周建興提起上訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日