臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上更一,54,20200826,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上更一字第54號
上 訴 人
即 被 告 邱志朋



選任辯護人 趙友貿律師(法扶律師)
黃文欣律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第166號，中華民國107年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第520號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱志朋犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參 年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑九釐米制式子彈貳顆均沒收。

犯罪事實

一、邱志朋知悉可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國105 年11月間某日時許，在臺北市中山區民族東路與吉林路口附近之停車場內收受真實姓名年籍不詳、綽號「小巫」之人交付之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及9 厘米制式子彈4 顆而持有之，作為「小巫」擔保日後履行對邱志朋所欠債務之質物，並將之藏匿在臺北市○○區○○○路0段000 巷0 號4 樓其住處房間內。

嗣於106 年11月3 日晚上11時30分許，經警持原審核發之搜索票執行搜索查獲，並扣得改造手槍1枝（含彈匣1 個）及9 厘米制式子彈4 顆。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、搜索扣押取得證物及相關衍生證物：㈠按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。

但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第146條第1項定有明文。

查本案係臺北市政府警察局中山分局，認被告邱志朋（下稱被告）涉嫌販賣毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，向原審法院聲請核發搜索票，經原審以106年度聲搜字第1343號核發搜索票，受搜索人為被告、搜索範圍為臺北市○○區○○○路0段000巷0號4樓、犯罪嫌疑人、在場涉案第三人之身體、犯罪嫌疑人所持有毒品案件相關物件、犯罪嫌疑人所持有之行動通訊物品，員警出示搜索票後，於106年11月3日23時30分至受搜索地點執行搜索，有臺北市政府警察局中山分局陳報單、原審法院搜索票、搜索、扣押筆錄在卷可稽（見偵查卷第4頁、第11至13頁），是員警係持搜索票在夜間對被告進行搜索無訛。

㈡是否有急迫情形或經同意而執行搜索：本案搜索是否有急迫之情形，依證人即承辦員警簡榆桓於原審審理中證稱：因為是檢舉情資且指證得很詳細，我們知道搜索的對象有槍枝，搜索對象在晚上出入比較多，查緝案件是槍械案件，依據執行專業經驗判斷隨時有搏火的可能，我們在白天就已經佈置在搜索地點週邊進行埋伏，考量直接到入口樓梯間，或是直接進入住處可能會造成衝突的危險性，所以我們選擇在一樓的外面及附近，我們從白天等到晚上，看到對象騎乘機車往住處的方向回來，等他停完車之後，看到他下車，當下判斷的理由是可以在警民都安全狀況下，對對象及第三人民眾最小侵害的狀況，去做衡量，所以認定當下處於急迫的情形，所以才會對他攔停出示搜索票，告知他案由。

因為查緝的現場沒有預見的可能性，沒有辦法在聲請搜索票之前就會得知有夜間搜索的情況，所以要依照客觀現場狀況判斷及依照警察查緝經驗等語（見本院卷第109 頁）。

依此觀之，本院審酌執行搜索之員警，係取得原審核發之搜索票，並於搜索票之有效期間內執行，而其搜索之際，應認本件有急迫之情形，加以被告亦要求不得驚擾到其家人之情況下進行搜索（見本院卷第110頁），未嚴重影響受搜索人之正常作息居家安寧，雖搜索扣押筆錄中未註記於夜間搜索有急迫情形，應認前開夜間搜索有急迫情形，所取得扣押之證物，應不予排除，而有證據能力。

二、另按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第30 9號判決意旨參照）。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。

經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官表示同意作為證據，除上開搜索程序外，被告及其辯護人於本院審理時表示無意見等語明確（見本審卷第61頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第8至10頁反面，原審卷第25頁反面、第48頁反面，本院上訴卷第60頁、本審卷第116頁），並有下列證據可佐：㈠扣案之改造手槍及制式子彈經送具有專門鑑定槍枝、子彈具殺傷力與否之內政部警政署刑事警察局，槍枝部分以檢視法、性能檢驗法鑑定，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

子彈部分以檢視法、試射法鑑定，其中2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，其餘2顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局106年12月15日刑鑑字第1068012342號鑑定書在卷可查（見偵查卷第59至60頁）。

堪認扣案槍彈具有殺傷力無訛。

㈡此外，並有搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片7張在卷可稽（見偵查卷第11至15頁、第20至23頁），復有改造手槍1枝（含彈匣1個）及9厘米制式子彈4顆扣案可佐。

㈢依上開各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告自白具有相當程度之真實性，而得確信被告自白之犯罪事實確屬真實。

本件事證明確，被告非法持有具有殺傷力之改造手槍犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於民國109年6月10日修正公布，同年月12日生效，依本次修法草案總說明意旨，可知主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰，是本件扣案之仿半自動手槍為「非制式槍枝」，如其殺傷力與制式槍枝同，依現行法屬同條例第4條第1項第1款所列之「槍砲」，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，與被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金，二者比較結果，修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

㈡按所謂持有，係指為自己占有槍砲、子彈，置於自己實力支配之下之意，所謂寄藏，係指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言。

本件被告既係因為借貸，而收受手槍及子彈作為質押物，被告顯係為自己占有，被告此舉自屬持有行為。

是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

又被告未經許可，無故持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有改造手槍及子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍、子彈之行為，應僅各論以實質上一罪。

被告以一持有行為，同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈢又刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。

參照大法官會議解釋第775 號解釋文內容，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

經查：被告前因違反毒品危害防制條例、妨害自由等案件，經臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第104號判決判處有期徒刑3月、7月、5年2月，應執行有期徒刑5年6月，上訴後經本院以97年上訴字第4999號、最高法院99年度台上字第1386號均判決駁回上訴而確定，經執行後，於102年1月29日縮短刑期假釋出監，於103年10月20日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可參。

被告於有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，固應依刑法第47條第1項規定加重其法定之最高本刑，惟審酌被告經執行完畢之前案，與本案違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪質並不相同，且並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因；

是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無須再加重其最低法定本刑，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

㈣另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

查本案係員警因接獲檢舉先派員警前往被告住處查訪，研判情資正確，已合理懷疑被告涉有持有槍彈之犯罪嫌疑，即持續蒐集相關事證後，向原審聲請搜索票獲准後執行搜索，業經警員簡榆桓證述在卷（見本院卷第110至112頁），本院並調取原審106年度聲搜字第1343號卷核閱無訛（影本在卷），顯見員警搜索前即已掌握被告涉嫌持有槍彈之情資，已有確切之根據合理懷疑被告持有具殺傷力槍彈之嫌疑，而警員在搜索之範圍內，即被告住處實施搜索之際，被告告知藏放槍砲位置，坦承持槍犯行，僅屬自白，並不符合自首要件。

被告及辯護人辯稱符合自首乙節，自非有據。

㈤末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。

本案被告雖自始即坦承持有改造手槍及制式子彈之犯行。

惟其於警詢、偵訊及本院審理時均堅稱扣案之改造手槍及制式子彈係其認識之酒客為擔保欠款所質押，且其僅係為防免債權人將來可能暴力討債時傷及自己及家人，故持有改造手槍以自我防衛，但未曾擊發過該改造手槍等語（偵卷第9頁正反面、第38頁反面至第39頁、原審卷第48頁反面）。

惟被告所擔憂之情形若發生，其未循合法途徑解決，而欲以改造手槍及子彈防身，已有於其遭威脅時使用該改造槍枝造成不特定人傷亡之想法，客觀上難以引起一般人之同情，其犯罪情狀並無顯可憫恕之處，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

三、撤銷原判決改判之理由：㈠原審認被告犯未經許可，無故持有改造手槍、子彈罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告經執行完畢之前案，與本案違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪質並不相同，且並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，其罪刑應屬相當，並無須再加重其最低法定本刑，無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，原審未審酌被告所犯之情節與前之犯罪情節，逕予加重其刑，容有未合。

㈡被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業經修正公布，就被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪，及修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條之罪，二者比較結果，予以補充。

被告上訴請求依刑法第62條自首減輕其刑，並依第59條規定酌減其刑，復請求為緩刑之宣告云云，然被告在員警執行搜索後告知藏放槍砲位置，坦承持槍犯行，僅屬自白，並不符合自首要件；

且被告犯罪情節並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已經本院詳述如前；

末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條定有明文。

查被告所犯修正前後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有改造手槍罪，經判處有期徒刑3年2月併科罰金，並不符合緩刑要件，自無宣告緩刑之餘地，是被告上訴並無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告知悉槍彈均係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，竟仍非法持有槍彈，已對社會之秩序及安寧造成相當程度之潛在危險，惟念其因擔保債權而收受槍彈，僅單純持有而未持以作為其他不法行為之用，尚未造成實際損害，主動向警員自首犯罪並報繳扣案槍、彈，態度尚可，兼衡其自述高中畢業之智識程度、目前從事蔬菜批發工作且月收入約新臺幣3 萬多元之經濟狀況、家中尚有父母及弟弟待其扶養之家庭狀況、犯罪之動機、目的、手段，生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併就罰金刑諭知易服勞役之折算標準。

㈢扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及未經試射之子彈2 顆，經鑑定後認均具有殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另經試射而認具殺傷力之子彈2 顆，既經鑑驗時試射擊發，不具子彈完整結構而失其效能，已不具殺傷力，就此部分不諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。