臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1934,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1934號
上 訴 人
即 被 告 張詠倫


選任辯護人 黃銀河律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度訴字第15號，中華民國108 年3 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第4042號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、乙○○於民國106 年10月30日受其臉書社群網站友人（真實姓名、年籍不詳，下稱「上手甲」）之邀，參與詐欺犯罪，而與「上手甲」所屬詐欺集團成員（無證據證明有未滿18歲之少年）基於意圖為自己不法所有、三人以上共同詐欺取財及非法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，由該集團某不詳成員於106 年10月30日上午10時許，以電話聯繫甲○○○，佯為「陳國強警官」偽稱其全民健康保險卡涉嫌詐領健保費新臺幣（下同）3 萬8000元，並有個人證件遭持往高雄玉山銀行進行鉅額投資，要求提供金融機構帳戶存摺、金融卡予檢察官對帳，將指派人員前去收取（乙○○對該集團成員冒用公務員名義部分並無認識），甲○○○因而誤信為真，於同日下午2 時11分許，在新北市新店區安祥路106 巷口，將其所有之中華郵政股份有限公司中和南勢角郵局（帳號詳卷，下稱南勢角郵局）帳戶之存摺、金融卡交付該集團某不詳成員，並告知密碼。

該集團成員取得甲○○○所有之南勢角郵局帳戶存摺、金融卡，旋由「上手甲」通知乙○○，乙○○即依指示於106 年10月31日上午7 時53分許，前往桃園市中壢區龍興路、中山東路口某加油站，與該集團車手（下稱「車手乙」）會合，共乘車牌號碼000-0000號營業小客車前往桃園市○○區○○路000 號私立中原大學，在中華郵政中原大學郵局內，由「車手乙」將甲○○○所有之南勢角郵局帳戶金融卡插入自動櫃員機，輸入其密碼，使自動櫃員機辨識系統誤判為有權提款之人，以此不正方法，接續於同日上午8 時13分、8 時17分、8 時18分、8 時19分許，自甲○○○之南勢角郵局帳戶提領現金6 萬元、6 萬元、3000元、2 萬7000元，乙○○則在一旁監看把風，二人得手後，旋由乙○○呼叫車牌號碼000-00號營業小客車，與「車手乙」共乘離去。

嗣因甲○○○察覺有異，報警處理，為警循線查獲。

二、案經甲○○○訴請新北市政府警察局新店分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力： 本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告乙○○、辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第76、77、131、132 頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊係應丙○○要求於106 年10月31日前往內壢萊爾富便利商店與丙○○之友人見面，於等候丙○○期間，該人表示要提款，但對中壢不熟，伊才帶該人去中原大學內之自動櫃員機提款，伊只是單純幫忙，不知該人為車手，亦未把風云云。

經查：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢及檢察官訊問時坦承：伊於106 年10月30日受臉書社群網站友人即「上手甲」請託，於翌日上午7 時許前往桃園市中壢區龍興路靠近中山東路口之台塑加油站與「車手乙」見面，共乘營業小客車前往中原大學，由伊看著「車手乙」領取甲○○○帳戶內的錢，因「上手甲」知道伊先前當過車手，故安排伊陪同、協助並監看「車手乙」，伊等候「車手乙」領完錢，就一同步行至中原大學後門新中北路上的全家便利商店，由伊以FamiPort呼叫計程車，與「車手乙」共乘離開，途中伊在中壢區中山東路上之家樂福先行下車，「車手乙」自行轉往他處等語綦詳（臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第4042號偵查卷宗【下稱偵卷】第2 頁反面至4 頁反面、98頁正反面），復於原審審理時自白不諱，並確認上開警、偵訊之陳述係出於個人自由意志無誤（原審108 年度訴字第15號刑事卷宗【下稱原審卷】第19、22頁反面、23頁），且有監視錄影畫面翻拍照片附卷可資佐證（偵卷第19至26頁）。

而甲○○○遭詐騙之經過，亦經證人即告訴人甲○○○於警詢時證稱：伊於106 年10月30日上午10時許，接獲「陳國強警官」來電，表示伊所有之健保卡被拿去詐領健保費，還有人用伊證件去高雄玉山銀行從事鉅額投資，因已通知兩次未到，必須交出個人存簿供檢察官對帳，伊信以為真，按指示於同日下午2 時11分許前往新店區安祥路106 巷口，將伊所有之南勢角郵局帳戶金融卡、存摺交付一名自稱檢察官之人，該人有出示1 張載有「檢察官林漢強」字樣的公文，表示翌日會再聯繫，但伊始終沒有接到後續通知，經查詢伊所有之南勢角郵局帳戶於106 年10月31日上午8 時13分、17分、18分、19分許，先後被冒領6 萬元、6 萬元、3000元、2 萬7000元，才知道受騙等語（偵卷第40至42頁），並有南勢角郵局郵政存簿儲金簿封面暨內頁1 件在卷足稽（偵卷第44、45頁）。

以上事證足為被告前揭任意性自白之補強，堪認與事實相符。

㈡被告於本院審理時翻異前詞，否認犯行，而以上開情詞置辯，然查：⑴被告於106 年12月27日警詢時先稱：伊係接獲綽號「小鬼」之施詠智臉書通知，前往與「車手乙」會合提款等語（偵卷第4 頁反面），於106 年12月27日檢察官訊問時仍為相同之陳述（偵卷第98頁反面），嗣經警據此於107 年1 月17日至法務部矯正署臺北監獄借訊綽號「小鬼」之施詠智，確認施詠智前於106 年10月6 日即已入監服刑（臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第6216號偵查卷宗第4 頁反面至5 頁反面、65頁），始於原審審理時改稱：伊係依丙○○指示與「車手乙」會面（原審107 年度審訴字第1807號刑事卷宗第21頁反面），顯係隨證據展開異其說詞，所辯僅單純受丙○○委託接待其友人一詞，足啟疑竇。

⑵次觀被告就本件「車手乙」提款過程辯稱：「丙○○聯絡我，說有一個朋友要來中壢，後來丙○○還沒到，但他朋友到了，就問我這附近哪裡可以提款，我就帶他去中原大學郵局提款」、「丙○○說他朋友要來中壢，請我陪他朋友一起等丙○○」云云（本院卷第76頁），惟「車手乙」與被告素昧平生，縱有不諳中壢路況之情，以其得自行到達中壢區龍興路、中山東路口之指定地點，與丙○○復係朋友關係，實無再由與之並不相識之被告陪同等候丙○○之必要。

復依卷附監視錄影畫面翻拍照片所示，被告與「車手乙」於106 年10月31日上午7 時53分許（畫面時間），自中壢區中山東路、龍興路口搭乘營業小客車，於同日上午7 時57分許抵達中原大學，於同日上午8 時14分在中原大學郵局自動櫃員機提款後，旋即步行離開中原大學，於同日上午8 時29分許走出新中北路248 巷，並於同日上午8 時35分許在新中北路241 號前搭乘營業小客車離開，於同日上午8 時38分許返回中山東路後，被告在中山東路510 號（家樂福中壢店）前下車（偵卷第21至26頁），顯見被告與「車手乙」搭乘營業小客車前往中原大學之唯一目的即在提款，而被告於警詢、檢察官訊問時供稱：伊與「車手乙」碰面後，「車手乙」曾在中壢火車站前郵局領錢，二人才一同轉往中原大學等語（偵卷第2頁反面、98頁反面）。

矧諸中壢區龍興路、中山東路一帶並非荒野鄉間，以現今金融機構設置自動櫃員機之普及程度，如為一般提款需求，實無費事周折甚且花費計程車資，刻意驅車前往某特定地點操作自動櫃員機提款之必要，遑論「車手乙」與被告前往中原大學提款前，早已先於他處以自動櫃員機提款，何有因對中壢地區不熟，須由被告指引自動櫃員機設置處所並陪同前往之必要。

由此俱徵被告與「車手乙」前往中原大學提款，實為「上手甲」之有意安排，此情並經被告於警詢時供承無訛（偵卷第3 頁反面），而非被告偶然受託所致。

被告前開所辯，無非臨訟杜撰，不足採信。

㈢再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。

被告依「上手甲」指示，陪同「車手乙」領取告訴人遭詐騙之南勢角郵局帳戶內款項，在旁監看、把風，所參與者係詐欺取財之取財階段行為，被告雖非確知「上手甲」、「車手乙」及所屬詐欺集團其他成員之分工細節，然被告既可預見其所參與者，為詐欺集團取得告訴人財物之全部犯罪計劃之一部分行為（取財行為），其等相互利用分工行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，自應就所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責。

㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪。

㈡起訴書犯罪事實欄已就被告與「車手乙」持告訴人所有之南勢角郵局帳戶金融卡，以自動櫃員機提領現金之犯罪事實提起公訴，然於所犯法條漏未論及刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪名，應予補正，此部分業經原審及本院當庭諭知法條，使被告、辯護人併予辯論（原審卷第18頁反面、本院卷第130 頁），足以保障被告之防禦權，附此敘明。

㈢被告就上開犯行，與「上手甲」、「車手乙」及所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告所為以不正方法由自動付款設備取得他人財物犯行，雖有數次提領現金之行為，然係基於單一之犯意，在密切接近之時間、同地實施，侵害告訴人之財產法益單一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而論以接續犯之一罪。

㈤被告以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財及非法由自動付款設備取得他人財物二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。

三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以；

被告於106 年10月30日前某時許，加入詐欺集團，而與真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於106 年10月30日上午10時許，先由詐欺集團成員冒充檢警名義，向甲○○○佯稱其涉嫌詐領健保費案件，需交付其郵局儲金簿用以對帳，致使甲○○○因而陷於錯誤，於同日下午2 時11分許，至新北市新店區安祥路106 巷口，交付郵局儲金簿與提款卡予真實姓名年籍不詳之車手。

嗣詐欺集團取得甲○○○之郵局儲金簿與提款卡後，通知被告與取得帳戶資料之車手共同前往提款，由被告負責把風，監控該車手提款，於同年10月31日前往中原大學郵局提款，共提領4 次，總金額新臺幣（下同）15萬元。

嗣甲○○○查覺受騙，報警處理，始查悉上情。

因認被告另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

㈢檢察官認被告涉犯參與犯罪組織罪嫌，係以被告之供述、證人即告訴人之證述、郵政存簿儲金簿、監視錄影畫面翻拍照片等為其論據。

訊據被告堅詞否認有何參與犯罪組織犯行，辯稱：伊只是陪同「車手乙」領錢，並未參與犯罪組織等語。

㈣經查：⑴組織犯罪防制條例第2條規定前於106 年4 月19日經總統以華總一義字第10600047251 號令修正公布，於同年4 月21日生效施行，復於107 年1 月3 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布。

修正前組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」；

106 年4 月19日修正之組織犯罪防制條例第2項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」

依106 年4 月19日修正後之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織，其「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織；

而107 年1 月3 日修正之組織犯罪防制條例第2項第1項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」

依107 年1 月3 日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織，則僅須「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織。

惟被告行為時組織犯罪防制條例第2條規定，尚未修正，是本案並無107 年1 月3 日修正後犯罪組織條例第2條之適用，依被告行為時即107 年1 月3 日修正前之組織犯罪防制條例第2條第1項規定，組織犯罪條例所規範之「組織」，係三人以上，「以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪」，所組成具有「結構性」之組織，且該組織同時亦應具有「持續性」及「牟利性」之性質，先予指明。

⑵被告雖經「上手甲」指派前往現場，與「車手乙」之詐欺集團成員共犯本件三人以上共同詐欺取財犯行，惟被告係因曾有擔任車手之經驗，始於106 年10月30日偶然受臉書友人即「上手甲」請託，充當本件提款車手之把風人員（偵卷第2頁反面至4 頁反面、98頁正反面），且觀卷附前揭監視錄影畫面翻拍照片，被告於「車手乙」提領款項後，未見有接手金錢之舉，於共乘營業小客車返回中山東路510 號家樂福中壢店後，被告即與「車手乙」分別、先行下車離去，堪認被告於檢察官訊問時所述：伊答應「上手甲」監看提款車手，擔任把風人員，已言明不經手金錢之立場等情非虛（偵卷第98頁反面），則以被告對於「上手甲」、「車手乙」所屬詐欺集團成員之詐騙手法、金額若干等，均未過問，主觀上已難認有參與犯罪組織之犯意。

⑶再者，依檢察官所舉各項事證，除無從證明「上手甲」、「車手乙」所屬之犯罪集團確係具有結構性之組織外，被告僅於106 年10月31日陪同「車手乙」提領告訴人之存款，詐欺之犯罪事實單一，而本案除被告一人為警查獲外，有關「上手甲」、「車手乙」之真實人別，及其集團本質、運作等實際狀況，均無證據可資調查，亦無證據證明「上手甲」、「車手乙」所屬犯罪集團已存在相當期間，或此後亦將持續存在，即無從認定上開犯罪集團係具有「持續性」、「結構性」之組織，而該當於組織犯罪防制條例所稱之「犯罪組織」甚明。

㈤本案復查無其他積極證據足資證明被告主觀上有參與組織犯罪防制條例所稱犯罪組織之犯意，及該「上手甲」、「車手乙」所屬之犯罪集團確係具有「持續性」及「結構性」之組織，自非得以參與犯罪組織之罪名相繩，原應就此部分為被告無罪之諭知。

惟檢察官認此部分若成立犯罪，與被告前揭經起訴論罪之三人以上共同詐欺取財犯行有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴本案依檢察官所提事證，尚不足證明被告主觀上有參與犯罪組織之犯意，及該「上手甲」、「車手乙」所屬犯罪集團確係具有「持續性」及「結構性」之組織，非得論以參與犯罪組織罪，原審就此部分依106 年4 月19日修正之組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪論科，並為強制工作之諭知，容有未合。

⑵被告於警詢、檢察官訊問時自白犯罪，已陳明對於本件詐欺集團成員之詐騙手法並不知情（偵卷第2 頁反面、98頁反面），衡以當前詐騙分工細緻，擔當詐騙話務之成員多半將機房設於他處甚或海外，與從事提領贓款之成員多係互不相識，被告擔當監看提領車手之把風工作，未必得以預見進行詐騙話務之成員施用之具體詐術，且由卷內證據既未見被告有經手何等公文書或前往與告訴人會面自稱為公務員之行為，無從逕認被告對於本件詐騙話務人員佯為警察、檢察官對告訴人行騙，確有認識或預見，依罪證有疑利於被告之原則，僅能論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，檢察官亦未以刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪名起訴，原審認被告尚涉犯冒用公務員名義詐欺取財罪，擴張起訴之犯罪事實予以論罪，尚有未恰。

⑶扣案行動電話及SIM卡等物，並非被告犯罪所用之物（詳後述），原審依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，同有違誤。

被告上訴否認犯罪，均經指駁如前，固屬無據，惟原審判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，復曾受高職教育（本院卷第57頁），當知自食其力、正道取財之理，竟參與詐欺犯罪，監控車手提領詐騙款項，助長詐欺犯罪之風氣，所肇告訴人損害非微，應嚴予非難，兼衡被告之素行，其犯罪之動機、目的、手段，於本件犯罪結構之分工、涉案程度，及於本院審理時自承從事電器行業之收入經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第136 頁），復念本案並無證據證明被告參與詐欺犯罪有何利得，暨被告犯後於警偵程序及原審審理時坦承錯誤，然未能與告訴人達成和解、賠償損害之犯後態度，量處如主文第2項所示之刑，資為懲儆。

五、沒收：扣案APPLE 廠牌iPhone6 型號銀色行動電話1 支（IMEI：000000000000000 ）、門號0000000000號SIM 卡1 張、APPLE廠牌iPhone7 型號玫瑰金色行動電話1 支（IMEI：000000000000000 ）、門號0000000000號SIM 卡1 張，均係被告所有之物，此據被告供述在卷（原審卷第22頁），然被告於警詢時供稱：扣案行動電話、門號SIM 卡均係伊個人使用，未曾持以與詐欺集團成員聯繫等語（偵卷第6 頁反面），經警查閱上開行動電話之通聯紀錄，亦未查得與「上手甲」或「車手乙」聯繫之紀錄，有查緝詐欺車手案件通聯紀錄表2 件存卷為憑（偵卷第68、69頁），尚難認係供被告犯罪使用之物，核其性質復係日常通訊工具，非屬違禁物，自不得予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案檢察官林宜賢提起公訴，由檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。