臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1949,20190903,2

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1949號
上 訴 人
即 被 告 黃士瑋





上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108 年度訴字第19號，中華民國108 年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度毒偵字第854 號、107 年度偵字第7197號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知沒收銷燬海洛因、甲基安非他命及外包裝袋部分撤銷。

扣案之第一級毒品海洛因參包（含其外包裝袋參個；

驗餘淨重合計捌點貳參公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（含其外包裝袋伍個；

驗餘淨重合計貳拾玖點肆肆陸玖公克）均沒收銷燬之。

其他上訴駁回。

事 實 原判決書（如附件）所記載之事實，除其中關於「竟基於持有第二級毒品……自斯時起持有之」之記載應更正為「為供己施用，竟先於107 年7 月間某日，在臺中市中清路2 段某遊藝場內，各以新臺幣（下同）4 萬元、2 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號『小龍』之人同時購得第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命各1 包而持有之」、關於扣案物之記載應更正為「扣得其施用後剩餘之海洛因（分裝為3 包，淨重合計8.3 公克，驗餘淨重合計8.23公克，純質淨重合計3.91公克）及甲基安非他命（分裝為5 包，淨重合計29.4914 公克，驗餘淨重合計29.4469 公克，純質淨重合計24.8204 公克）、其所有供其施用上開毒品所用之電子磅秤1 台及吸食器1 組」外，其餘與本院認定之犯罪事實相同，茲引用之。

理 由

一、除引用原判決書（如附件）理由欄所記載之證據外，並補充「被告於本院審理時之自白」、「扣案之電子磅秤1 台、吸食器1 組」證據。

二、原判決書（如附件）理由欄所記載關於罪刑部分之理由，除其中累犯部分應補充記載為「被告前於102 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以102 年度毒偵字第88號為緩起訴處分確定。

嗣於緩起訴期間內再因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以102 年度簡字第 677號分別判處有期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定，於103 年1 月9 日易科罰金執行完畢。

再經同署檢察官撤銷前開緩起訴處分，並以103 年度撤緩毒偵字第1 號、第 2號提起公訴後，由臺灣宜蘭地方法院以103 年度易字第88號分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定，於103 年6 月12日易科罰金執行完畢。

又於105 年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以106 年度訴字第36號分別判處有期徒刑7 月、5 月確定，並以106 年度聲字第378 號裁定應執行有期徒刑11月確定，於107 年4 月29日執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，合於刑法第47條第1項『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

之累犯規定。

依上開累犯規定之法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自司法院大法官釋字第775 號解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（上開釋字第775 號解釋意旨參照）。

參酌該號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案均係犯施用毒品罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯毒品危害防制條例之罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重此部分法定最低本刑之必要，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。」

外，其餘均引用之。

三、原審認被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，事證明確，並審酌檢察官於原審審理時就被告所犯上開之罪求處有期徒刑10月（見原審卷第45頁反面），而被告前有多次施用毒品犯罪科刑紀錄，素行非佳，經送觀察、勒戒、緩起訴處分、徒刑宣告及執行後，復違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案犯行，足見其無戒絕毒品之決心，難抗毒品之誘引，未能記取教訓，戒除惡習，考量施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未直接侵害他人法益，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於行為之矯治，兼衡被告自陳家庭經濟小康之生活狀況、國中畢業之智識程度、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，認檢察官上開求刑尚稱允當，因而量處有期徒刑10月，復敘明扣案之電子磅秤 1台、吸食器1 組，均係被告所有供施用毒品所用之器具，業據其供承在卷（見原審卷第43頁），均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收等旨。

經核其此部分認事用法尚無違誤，所為刑之量定，係在法定刑度內酌量科處，並無明顯失出失入情形，亦屬妥適。

被告上訴意旨以：被告自偵查之始即坦承犯行，犯後態度良好，所犯並未危及第三人，犯罪所生危害亦屬微小，因不堪工作勞累而施用毒品，核其動機亦有可原，原審量刑過重云云，請求從輕量刑，給予易科罰金之機會，自不足採，其對原判決關於罪刑及沒收扣案電子磅秤、吸食器部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由：㈠被告為警查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其中因鑑定用罄之部分，既已滅失，自無從宣告沒收銷燬。

原判決仍予宣告沒收銷燬，已有違誤。

㈡按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱刑法沒收新制）已分別於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。

修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。

為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。

又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1 、第455條之34至37等規定參照）。

因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，基於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106 年度台上字第1236號判決意旨參照）。

被告執前詞提起上訴，雖無理由，惟原判決關於諭知沒收銷燬海洛因、甲基安非他命及外包裝袋部分，既有前述違誤可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。

㈢扣案之海洛因3 包（驗餘淨重合計8.23公克）及甲基安非他命5 包（驗餘淨重合計29.4469 公克），分屬第一級毒品及第二級毒品，連同其包裝袋共8 個（用於包裏毒品，其上顯有毒品殘渣，衡情難以完全析離，亦無析離之實益與必要，當整體視為毒品），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條，刑法第11條，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度訴字第19號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 黃士瑋 ○ 00歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住宜蘭縣○○市○○路00號
居臺中市○○區○○路○段00○0號
選任辯護人 包漢銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第854 號、107 年度偵字第7197號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文
黃士瑋持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之海洛因參包（總淨重捌點參公克、總純質淨重參點玖壹公克）、甲基安非他命伍包（總淨重貳玖點肆玖壹肆公克、總純質淨重貳肆點捌貳零肆公克）併同無法完全析離之外包裝袋捌個，均沒收銷燬之；
扣案之電子磅秤壹台、吸食器壹組，均沒收之。

事 實
一、黃士瑋前於民國100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第23號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100 年8月4日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以100 年度毒偵緝字第67號為不起訴處分確定。
又於102 年間，因施用毒品案件（2罪），經該署檢察官以102年度毒偵字第88號為緩起訴處分確定，其於緩起訴期間內再因施用毒品案件（2罪），經本院以102 年度簡字第677號判處有期徒刑2月、2月，並定應執行刑有期徒刑3 月確定，前開緩起訴處分經撤銷後，經本院以103 年度易字第88號判處有期徒刑4月、4月，並定應執行刑有期徒刑7 月確定。
詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於107年7月間某日，在臺中市中清路二段某遊藝場內，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小龍」之人，分別以新臺幣（下同）40,000元之代價，購得第一級毒品海洛因1 包、以20,000元之代價，購得純質淨重20 公克以上之第二級毒品甲基安非他命1包，自斯時起持有之，並於107 年8月6日晚間10時許，在臺中市○○路○段00○0 號青葉民宿內，以將海洛因、甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。
嗣於翌（7）日上午7時30 分許，在上址為警查獲，並扣得海洛因3包（總淨重8.3公克、總純質淨重3.91公克）、甲基安非他命5包（淨重29.4914公克、純質淨重24.8204公克），及其所有供施用毒品之電子磅秤1台、吸食器1 組，經採集其尿液送驗，結果檢出海洛因之代謝物鴉片類之嗎啡、可待因，及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。
是依上開規定，於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。
查本件如下引用被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸前揭說明，應認均具有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告黃士瑋於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第3 頁至第6頁；
臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第854號卷第15頁，下稱偵卷；
本院卷第36 頁、第44頁），並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：TM107215）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告2份、現場照片及扣案毒品照片共12張存卷足憑（見警卷第20頁至第22頁、第25頁至第33頁；
偵卷第24頁至第26頁）。
而扣案之晶體、粉末共8包經送驗後，其中3包確檢出第一級毒品海洛因成分，總淨重8.3公克、總純質淨重3.91公克；
其中5包確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，淨重29.4914 公克、純質淨重24.8204 公克等情，復有法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月16日調科壹字第00000000000號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年10月15日慈大藥字第000000000號函附鑑定書各1份存卷可參（見偵卷第32頁至第33 頁、第38頁）。
綜上，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
被告施用第一級毒品前、後持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，而其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以一持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
起訴書認被告應依刑法第55條之規定，從重論以一施用第一級毒品罪處斷，容有未洽，且業經公訴人當庭更正為從重論以一持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（見本院卷第35頁），爰應予更正，併此敘明。
又被告前因施用毒品案件（2罪），經本院以106年度訴字第36號判處有期徒刑5月、7月，並定應執行刑有期徒刑11 月確定，甫於107年4月29 日徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，被告於受前開有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而被告前揭犯行與本案之犯行，罪名、罪質及所侵害之法益均相同，具有關聯性及類似性，其既於受有前開有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，顯見其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，爰依刑法第47條第1項加重其最低本刑。
至辯護人以考量被告個人因素為由，請求本院依刑法第59條酌減其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。
觀諸被告前已有因施用毒品而經法院裁定送觀察、勒戒或科以刑罰確定並執行之前案紀錄，應深知毒品對自身之危害非淺，猶犯本件犯行，顯未深刻記取教訓，考其犯罪情狀及所犯法條刑度，尚不足認定有何顯可憫恕、客觀上足以引起一般同情之情狀，而得認為情輕法重，若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，本件難謂有何顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之酌減事由，核與刑法第59條之要件尚有未合，是辯護人上開所請，尚乏依據，自難允准。
公訴人於本院審理中就被告所犯上開之罪，求處有期徒刑10月之刑（見本院卷第45頁背面），本院審酌被告前有多次施用毒品之犯罪科刑紀錄，業如前述，素行非佳，前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、緩起訴處分、法院為徒刑之宣告及執行後，復違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，犯本件施用毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，可見被告並無戒絕毒品之決心，難抗毒品之誘引，未能記取教訓，戒除惡習，並考量施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡被告自陳家庭生活經濟情形為小康之生活狀況、國中畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，認公訴人之求刑尚稱允當，爰量處如主文所示之刑。
四、扣案之被告所有海洛因3包（總淨重8.3公克、總純質淨重3.91公克）、甲基安非他命5包（淨重29.4914公克、純質淨重24.8204 公克），經鑑定檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，業如前述，自應併同無法完全析離之外包裝袋8個，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收銷燬之。
另扣案之電子磅秤1台、吸食器1組，均係被告所有供施用毒品所用之器具，業據被告供承在卷（見本院卷第43頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
刑事第四庭 法 官 陳盈孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併4科新臺幣 70 萬元以下罰金。