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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2153號
上 訴 人
即 被 告 楊定澤（原名楊景翔）
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴緝字第8號，中華民國108年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第21116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊定澤明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第三級毒品之犯意，以如附表三所示行動電話作為聯絡工具，分別於附表一所載時、地，販賣第三級毒品愷他命與劉倚靚（原名劉欣雅）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地方巡防局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於本院審理時，僅被告及其辯護人表示證人劉倚靚所述不實，並未爭執證據能力（本院卷第66、91頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，認均有證據能力。
至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於附表一編號1至3所示時間地點與劉倚靚見面，惟矢口否認販賣愷他命之犯行，辯稱：其只是去跟劉倚靚聊天，附表二編號1所示通訊監察譯文中有關「白牌」之記載係指白牌計程車不是毒品，附表二編號2、3所示通訊監察譯文中與劉倚靚之對話，均未論及有代表愷他命之形容詞，劉倚靚亦未有明確說出與被告購買愷他命之數量、種類、金額等，難依證人劉倚靚其後不一致之供述認定被告有販賣毒品予證人劉倚靚云云。
惟查：㈠附表一編號1（即103年5月22日）部分：⒈證人劉倚靚於附表一編號1所示時、地向被告購買愷他命等情，業據證人劉倚靚於警詢、偵訊中證述明確（他字卷第26頁背面～27、36～37頁），核與其於原審審理中證稱：伊於附表二編號1、2之通訊監察譯文是在和被告聯絡買愷他命。
「白牌」是伊和被告之間的一種溝通方式，就是隨便講一個形容詞來代表愷他命，通話中沒有向被告說要買1千元的量，是因伊固定買的量就是1千元，所以被告知道。
通話結束後有交易成功，是伊家樓下，並有給付1千元等語（原審訴字第776號卷二第54頁背面～55頁）大致相符，並有如附表二編號1至2所示103年5月22日被告與劉倚靚通信監察譯文在卷可稽（他字卷第31頁）。
⒉另觀諸當日即附表二編號1所示被告與劉倚靚通訊監察譯文明確記載被告與劉倚靚當日之對話中有「劉倚靚：你那有嗎？被告：你說白牌啊」等語（他字卷第31頁），即有使用「白牌」之暗語，核與毒品交易常以隱諱暗語表示毒品交易，以避人耳目之經驗法則相符。
且被告當時既告訴劉倚靚在回家路上，而劉倚靚若需要被告交通工具，應會先問被告搭何交通工具，而非問：「你那有嗎」。
而被告在劉倚靚未問其有何物時，被告竟能直接回答「你說白牌啊。」
足認2人間就所謂「白牌」之詞，有一定之默契。
而若「白牌」指白牌計程車，則在被告表示有白牌計程車時，劉倚靚應會告知被告要白牌計程車到何處會合，而非問被告「那你方便來接我？」。
然被告未向劉倚靚質疑是否要白牌計程車去接，反而問劉倚靚要去哪裡接，之後更答應去接，足見上開通聯內容實與白牌計程車無關。
是證人劉倚靚所述附表二編號1、2譯文係其向被告聯絡購買毒品之對話，「白牌」係代表愷他命之證述實堪採信，被告所辯則不足採信。
㈡附表一編號2（即103年6月3日）部分：⒈劉倚靚於附表一編號2所示時、地向被告購買愷他命等情，業據證人劉倚靚於警詢、偵訊中證述明確（他字卷第27、37頁），核與其於原審審理證稱：附表二編號3、4之通訊監察譯文也是一樣要跟被告買愷他命等語（原審訴字第776號卷二第55頁）大致相符，並有如附表二編號3至4所示103年6月3日被告與劉倚靚通信監察譯文在卷可稽（他字卷第32頁）。
⒉按證人之證述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信，最高法院107年度台上字第2613號判決可資參照。
本案就附表一編號2即103年6月3日部分，證人劉倚靚於警詢時證稱：「這次（指103年6月3日）向楊景翔購買愷他命兩小包新臺幣兩仟元」等語（他字卷第27頁）；
於偵訊時證稱：「時間是6月3日早上6點27分，我購買1千元或2千元的K他命1包或2包」等語（他字卷第37頁）；
於原審審理中證稱：「（這一次《指103年6月3日》你記不記得是買多少的量？）也是一樣（指與附表一編號1一樣購買1小包）。
（《提示同上他卷第27頁》你於警詢時表示，這次購買的確定是毒品愷他命沒錯，這是向被告購買2小包愷他命新臺幣2千元，你有沒有說過這樣的話？）有。
（這段話是否實在？）是。
（為何你能確定這一次買的是2小包？）我現在真的忘記了，但在警察局做筆錄的時候我記憶比較清楚」等語（原審訴字第776號卷二第55頁背面），就購買愷他命包數及金額前後證述略有不符，然證人劉倚靚於警詢時與案發時間較為接近，記憶應較為清晰，復於原審審理中為前開其於警詢時記憶比較清楚之證述，自應以其於警詢時有關當時向被告購買愷他命數量為2包、價格為2千元之證述較為可採。
又劉倚靚警詢、偵訊及於原審審理中之證述，就其於當日有向被告購買愷他命之基本事實陳述前後大致相符，依上開說明，自不得以證人上開證述存有部分歧異而認其證述全不可採。
㈢附表一編號3（即103年6月19日）部分：劉倚靚於附表一編號3所示時、地向被告購買愷他命等情，業據證人劉倚靚於警詢、偵訊中證述明確（他字卷第27、37～38頁），核與其於原審審理證稱：附表二編號5、6、7之通信監察譯文也是一樣跟被告買愷他命。
對話當中提到自強國中是在內壢環中東路那邊，離伊當時住的地方路程不遠，且通話後有成功交易嗎等語大致相符（原審訴字第776號卷二第56頁），並有如附表二編號5至7所示通信監察譯文在卷可稽（他字卷第32頁）。
㈣被告辯稱：證人劉倚靚為其朋友出氣而設詞誣陷被告云云。
惟被告自承與證人劉倚靚關係不錯（原審訴字第776號卷二第34頁背面），核與劉倚靚於原審審理中之證稱：未與被告發生過嫌隙或是不愉快的事情，沒有因為被告不喜歡伊的朋友，喜歡別的女生，而要幫朋友出氣，陷害被告之情等語（原審訴字第776號卷二第56頁背面、58頁）大致相符，自難認證人劉倚靚係故意為其朋友出氣而為上開證述。
況偽證罪刑責甚重，衡情證人劉倚靚亦無僅為朋友出氣而甘冒重罰制裁風險，誣陷被告本案販賣毒品重罪之動機及理由。
被告另辯稱：劉倚靚警詢時可能因經常使用愷他命而意識不清之情形云云。
但劉倚靚於警詢、偵訊及原審審理中均一致證稱有於附表一所示時、地向被告購買愷他命，已難認其於警詢係經常使用愷他命而誣指被告販賣愷他命。
且證人劉倚靚於原審審理中復證稱：「（103年9月22日你是什麼樣的情況下到警察局製作筆錄的？）是警察打電話給我，跟我說他們已經在我家樓下，還跟我說有事情要我配合調查，希望我到警察局製作筆錄，我就下樓，警察還拿一張單子給我看，證明他們不是詐騙集團，所以他們就載我去了。」
「（所以從你家出發到警察局這段路上，你都不曉得你要去警察局做什麼？）他們有叫我要做證人，但我不曉得我要證明什麼事情，是到了警察局之後，警察就開始問我事情，給我看剛剛看的通話內容，就問我這內容是在講什麼。」
「（警察問你的整個過程中有沒有恐嚇、威脅你要怎麼講？）沒有。」
「（你在整個製作筆錄的過程中意識都很清楚？）是。」
「（所以你非常明瞭警察問你的問題是什麼？）是」等語（原審訴字第776號卷二第57頁），足認證人劉倚靚於警詢時並無可能因經常使用愷他命而意識不清而為上開證述之情形。
㈤另被告辯稱：通訊監察譯文中與劉倚靚之對話，均未論及有代表愷他命之形容詞，劉倚靚亦未有明確說出與被告購買愷他命之數量、種類、金額等而否認犯行云云。
然查販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據（最高法院107年度台上字第3849號判決意旨參照）。
而愷他命因係屬第三級毒品，無論持有或販賣，均屬違法行為，而為治安機關所嚴查，此乃眾所週知之事，故愷他命之販賣大多係於隱密下進行，以電話、網路通訊軟體等通訊聯絡者亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，復依審判實務上辦理販毒案件之經驗，買賣毒品雙方甚且可能完全不談及交易細節，僅相約見面，故僅會在對話中洽談雙方見面之大概時間及地點，嗣於一方即將到場時，亦會特別告知另一方，因此雙方之聯繫內容通常會甚為簡短，故對話時間即至為短暫，均與社會上一般合法商品交易之彼此聯繫大異其趣。
因此，販毒者與購毒者為掩飾毒品交易犯行而躲避查緝，於聯絡毒品交易時，顯難期待其等會直接明白表示毒品交易之相關訊息，而多以暗語或彼此已有默契之含混語意為溝通，是附表二通訊監察譯文內容，固未見雙方明述買賣愷他命之說詞，亦雖未提及毒品種類、數量及價格，然證人劉倚靚於警詢、偵查及原審中亦證稱與被告通話之目的係要向被告購買毒品，業見前述，然不排除被告與劉倚靚係以如附表一編號1譯文中「白牌」之暗語，或彼此已有默契之含混語意為溝通，此外由前揭關於如附表二編號1至3之通訊監察譯文，雙方於對話中完全省略交易細節，僅相約見面，並密切談及會面之大概時間及地點，且雙方每回交易之通話內容及時間均為簡短，故聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話。
綜合上開通訊監察譯文及被告相關供述，與證人劉倚靚之前揭證述相互印證，益可佐證證人劉倚靚所為前開不利於被告之證詞，係與事實相符，堪認證人劉倚靚所述應非虛構，已達於確信其為真實之程度，是辯護人上開辯解，自無從為有利被告之認定。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均不足採信，本件事證已臻明確，被告就如附表一所示之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按毒品危害防制條例第4條第3項規定於104年2月4日修正公布施行，製造第三級毒品罪之法定刑，由修正前之「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」。
比較新舊法結果，以舊法較為有利，應適用舊法，最高法院105年度台上字第3066號刑事判決參照。
核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
至被告在賣出前，基於販賣之意圖而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。
而修正前毒品危害防制條例第4條第3項所示之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，刑度甚重。
然按同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，最高法院101年度台上字第3626號刑事判決參照，而法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為5年以上有期徒刑，且無轉寰餘地。
於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本案被告就附表一所示各次販賣之愷他命金額不高，販賣對象均為同一人，且與前述之組織型毒販對社會所生之危害無法相提並論，足認縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感。
從而，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰就被告如附表一所示販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項之規定，爰審酌被告無視國家禁令，而為本案犯行，助長毒品氾濫，戕害他人健康，危害社會治安，甚為不該，犯後復否認犯行，態度不佳，暨衡酌其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑2年8月、2年10月、2年8月，並衡酌各罪之犯罪類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則及相關刑事政策，而為整體評價後，定應執行之刑有期徒刑6年。
另就沒收部分說明：⒈被告如附表一所示未扣案之犯罪所得即毒品價金應分別沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。
⒉被告如附表一所示販賣愷他命犯行，係以如附表三所示門號0000000000之行動電話聯絡劉倚靚，是附表三所示行動電話自係供被告本案販賣愷他命予劉倚靚之用，雖未扣案，被告復於原審審理中供稱已丟棄等語（原審訴緝字卷第84頁），然無證據證明其已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收規定沒收，且基於犯罪預防，避免被告再使用上開行動電話從事販賣毒品等刑法上沒收重要性之考量，認宣告沒收上開未扣案行動電話並無刑法第38條之2第2項過苛條款規定之適用。
至於上開行動電話如於執行時不能沒收時，依上開說明，原應回歸刑法第38條第4項規定追徵其價額，然本院認宣告追徵上開行動電話價額並無助於犯罪預防，且本案犯罪係於103年，當時使用之上開行動電話至今價值應屬甚微，亦與追徵價值昂貴之供犯罪所用等物價額之立法目的相左，參酌上開說明，認追徵上開行動電話價額欠缺刑法重要性，是依刑法第38條之2第2項規定不宣告於不能沒收時追徵其價額。
經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告提起上訴，猶執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，然此業經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
附表一
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│編號│販賣者│購買者│時間 │地點 │毒品種│價金（單│原判決宣告刑及沒收│監聽譯文 │
│ │ │ │ │ │類 │位：新臺│ │ │
│ │ │ │ │ │ │幣） │ │ │
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│ 1 │被告 │劉倚靚│103年5│桃園市中│愷他命│1,000元 │楊定澤販賣第三級毒│附表二編號│
│ │ │ │月22日│壢區實踐│1 包（│ │品，處有期徒刑貳年│1至2 │
│ │ │ │凌晨3 │路225號 │重量不│ │捌月。未扣案之犯罪│ │
│ │ │ │時許 │樓下 │詳） │ │所得新臺幣壹仟元沒│ │
│ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不│ │
│ │ │ │ │ │ │ │能或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。未扣│ │
│ │ │ │ │ │ │ │案如附表三所示之物│ │
│ │ │ │ │ │ │ │沒收。 │ │
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│ 2 │被告 │劉倚靚│103年6│桃園市中│愷他命│2,000元 │楊定澤販賣第三級毒│附表二編號│
│ │ │ │月3日 │壢區實踐│2包 │ │品，處有期徒刑貳年│3至4 │
│ │ │ │午6時 │路226號 │ │ │拾月。未扣案之犯罪│ │
│ │ │ │30分許│樓下 │ │ │所得新臺幣貳仟元沒│ │
│ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不│ │
│ │ │ │ │ │ │ │能或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。未扣│ │
│ │ │ │ │ │ │ │案如附表三所示之物│ │
│ │ │ │ │ │ │ │沒收。 │ │
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│ 3 │被告 │劉倚靚│103年6│桃園市中│愷他命│1,000元 │楊定澤販賣第三級毒│附表二編號│
│ │ │ │月19日│壢區實踐│1包 │ │品，處有期徒刑貳年│5至7 │
│ │ │ │上午7 │路225號 │ │ │捌月。未扣案之犯罪│ │
│ │ │ │時30分│樓下 │ │ │所得新臺幣壹仟元沒│ │
│ │ │ │許 │ │ │ │收，如全部或一部不│ │
│ │ │ │ │ │ │ │能或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。未扣│ │
│ │ │ │ │ │ │ │案如附表三所示之物│ │
│ │ │ │ │ │ │ │沒收。 │ │
└──┴───┴───┴───┴────┴───┴────┴─────────┴─────┘
附表二
┌─────────────────────────────────────────┐
│監聽手機門號0000000000 │
├──┬────┬──────┬───┬──────────────┬───────┤
│編號│通話時間│對方門號 │通話對│通話內容（通訊監察譯文） │備註 │
│ │ │ │象 │ │ │
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│1 │103 年5 │0000000000 │劉倚靚│劉：喂你在哪？ │他字卷第31頁 │
│ │月22日凌│ │（下簡│被告：要回去的路上。 │ │
│ │晨2 時32│ │稱劉）│劉：回家路上？ │ │
│ │分許 │ │ │被告：對啊。 │ │
│ │ │ │ │劉：你那有嗎？ │ │
│ │ │ │ │被告：你說白牌啊。 │ │
│ │ │ │ │劉：對啊。 │ │
│ │ │ │ │被告：有啊。 │ │
│ │ │ │ │劉：那你方便來接我？ │ │
│ │ │ │ │被告：去哪裡接你？ │ │
│ │ │ │ │劉：我家。 │ │
│ │ │ │ │被告：好。 │ │
│ │ │ │ │劉：掰掰。 │ │
├──┼────┼──────┼───┼──────────────┼───────┤
│2 │103 年5 │同上 │同上 │被告：可以下來了喔。 │他字卷第31頁 │
│ │月22日凌│ │ │劉：好掰掰。 │ │
│ │晨2 時53│ │ │ │ │
│ │分許 │ │ │ │ │
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│3 │103 年6 │同上 │同上 │劉：你在哪？ │他字卷第32頁 │
│ │月3 日早│ │ │被告：在家啊。 │ │
│ │上6 時09│ │ │劉：到我家要多久？ │ │
│ │分許 │ │ │被告：15分鐘吧。 │ │
│ │ │ │ │劉：那你要過來嗎？方便嗎？ │ │
│ │ │ │ │被告：掰。 │ │
├──┼────┼──────┼───┼──────────────┼───────┤
│4 │103 年6 │同上 │同上 │被告：到囉。 │同上 │
│ │月3 日早│ │ │劉：好掰掰。 │ │
│ │上6 時27│ │ │被告：掰。 │ │
│ │分許 │ │ │ │ │
├──┼────┼──────┼───┼──────────────┼───────┤
│5 │103 年6 │同上 │同上 │被告：喂。 │同上 │
│ │月19日凌│ │ │劉：你在那裡？ │ │
│ │晨5 時18│ │ │被告：你在那裡？ │ │
│ │分許 │ │ │劉：我在公司啊，剛下班啊。 │ │
│ │ │ │ │被告：剛下班啊。 │ │
│ │ │ │ │劉：對啊，在哪。 │ │
│ │ │ │ │被告：我在自強國中這邊。 │ │
│ │ │ │ │劉：自強國中喔。 │ │
│ │ │ │ │被告：對。 │ │
│ │ │ │ │劉：要直接到我家嗎？ │ │
│ │ │ │ │被告：好啊，等一下啊。 │ │
│ │ │ │ │劉：多久？ │ │
│ │ │ │ │被告：20分鐘。 │ │
│ │ │ │ │劉：快一點。 │ │
│ │ │ │ │被告：好。 │ │
├──┼────┼──────┼───┼──────────────┼───────┤
│6 │103 年6 │ │ │被告：我現在過去喔。 │同上 │
│ │月19日早│ │ │劉：好啊，現在過來。 │ │
│ │上6 時57│ │ │被告：掰掰 │ │
│ │分許 │ │ │劉：掰掰 │ │
├──┼────┼──────┼───┼──────────────┼───────┤
│7 │103 年6 │ │ │劉：喂喂喂。 │同上 │
│ │月19日早│ │ │ │ │
│ │上7 時28│ │ │ │ │
│ │分許 │ │ │ │ │
└──┴────┴──────┴───┴──────────────┴───────┘
附表三
┌──┬─────────────┬──────┬─────────────┐
│編號│名稱 │數量 │備註 │
├──┼─────────────┼──────┼─────────────┤
│1 │行動電話（含門號0000-00000│1支 │ │
│ │9 號SIM 卡1 張） │ │ │
└──┴─────────────┴──────┴─────────────┘
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