臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2176,20190926,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2176號
上 訴 人
即 被 告 陳文彬



選任辯護人 黃慧仙律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第890號，中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18333號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於妨害公務執行罪及定執行刑部分，均撤銷。

陳文彬犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

其他上訴駁回。

前開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年貳月。

事 實

一、陳文彬明知具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所規定之管制品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國106年9月間某日，在臺北市○○區○○路0段000巷000號之16某地藏王廟內之天花板上，取得其兄陳文忠（已歿）藏置在該處，仿BERETTA廠84型半自動手槍製造且可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱甲槍）、仿半自動手槍製造且可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱乙槍）及具殺傷力之非制式子彈16顆而持有之。

二、陳文彬於107年6月7日晚間8時39分許，攜帶上開槍枝及子彈至新北市○○區○○路0段000號公寓（下稱000號公寓）探訪友人結束，欲從000號公寓1樓離開時，適有新北市政府警察局三重分局警備隊隊員黃均峰及李韋辰，身著警用制服且各騎乘警用機車執行巡邏勤務，行經000號公寓1樓前，黃均峰認陳文彬形跡可疑而欲上前盤查，陳文彬則因知悉其本身因案經通緝，見狀即往000號公寓樓上逃逸至3樓之際，回頭見黃均峰在後追緝至000號公寓之2樓至3樓間，為免遭上前盤查之黃均峰逮捕，竟另基於妨害公務、恐嚇之犯意，大喊「我有槍」並持上開乙槍回身朝後方牆壁處射擊1槍，子彈之彈頭並彈跳掉落在000號公寓2樓住戶大門前，彈殼則掉落在000號公寓2樓至3樓之樓梯間，黃均峰因此停止追緝並下樓請求支援，陳文彬則繼續逃逸至000號公寓頂樓，並沿與000號公寓頂樓相連之○○路1段000號公寓（下稱000號公寓）及大勇街30號公寓之頂樓，逃逸至大勇街30號5樓之高明煌住處大門前，欲進入該處躲避警察追緝，然因高明煌拒絕而與之發生扭打，陳文彬反遭高明煌制伏而被逐出該處（所涉侵入住宅及傷害罪嫌均未據告訴），僅得返回大勇街30號公寓頂樓水塔處躲藏，最終仍遭警方逮捕，並在其身上扣得上開甲槍（彈匣內含非制式子彈4顆）、乙槍（彈匣內含非制式子彈6顆）各1支、非制式子彈1顆及彈殼1個，復扣得陳文彬於逃逸過程中掉落在000號公寓頂樓處之其餘非制式子彈4顆，以及陳文彬持乙槍朝黃均峰射擊後所掉落之彈頭及彈殼各1個，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳文彬及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第102至103頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力；

至於非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳文彬於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有員警黃均峰出具之職務報告、新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局三重分局107年9月3日新北警重刑字第1073412519號函所附之現場勘察報告各1份及現場暨扣案物照片7張附卷可稽（見偵卷第33頁、第43至47頁、第51至57頁，原審卷第45至95頁）。

又扣案之甲槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）經送鑑定結果，認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用；

扣案之乙槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）經送鑑定結果，認係仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用；

扣案子彈共計15顆，其中11顆為口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈，其餘4顆則為金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射均可擊發；

又被告持乙槍朝員警黃均峰射擊後所掉落之彈頭及彈殼各1個，彈頭係已擊發撞擊變形、具刮擦痕之非制式金屬彈頭，彈殼則為已擊發截短之口徑9mm制式空包彈彈殼等節，有內政部警政署刑事警察局107年7月20日刑鑑字第1070058861號鑑定書1份在卷可考（見偵卷第199至206頁），足認被告所持有之上開甲、乙槍及非制式子彈16顆（含被告於案發時持乙槍所射擊之非制式子彈1顆）均具有殺傷力，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍枝及子彈無誤，是被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡至公訴意旨雖認被告係基於殺人未遂之不確定犯意，明知員警黃均峰緊追在後，仍朝黃均峰大喊「我有槍」，並隨即持乙槍朝後方射擊1槍，另涉犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪嫌。

然訊據被告堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：案發時我知道自己被通緝，當下只是想逃跑，才會開槍嚇阻警察追緝，我知道警察在追我，但是我開槍時沒有看到警察，且我是朝牆壁的方向開槍，並非瞄準警察，我沒有殺人的意思等語。

查證人即員警黃均峰於偵查中固證稱：我從1樓大門上面的縫可以看到被告往上面跑，我向前就把公寓大門踹開，5步做1步往上追，追到2樓到3樓間的轉折平臺，我發覺跟被告的距離很接近了，且聽到被告說「我有槍」，就看到被告從腰間抽出1個東西，我沒有很明確看到是什麼東西，我感覺是槍，就停下腳步，被告就對著我的位置，從3樓往下開1槍，彈著點離我很接近等語（見偵卷第170頁），然其於原審審理時則證稱：被告說「我有槍」並開槍的時候，我的位置大概在2樓半到3樓，被告大概多我半個樓層，被告在上，我在下，我認為被告沒有要朝我開槍，因為彈頭的位置雖然離我很近，大概在我腳旁邊5公分處，但那不是第一時間擊中的地方等語（見原審卷第218至220頁）。

可知證人黃均峰於偵查中雖表示被告係朝其所在位置開槍，彈著點與其距離甚近，然於原審審理時已進一步明確解釋證稱係被告開槍後，「彈頭」掉落位置在其腳邊約5公分之處，且該處並非第一時間之彈著點，是被告並無朝其開槍之意等情，復參以該扣案之擊發後彈頭上確沾有轉移自該處樓梯間牆壁之白色油漆，有該彈頭之照片4張可佐（見原審卷第56頁），是被告辯稱其係朝後方牆壁，而非朝員警黃均峰開槍等語，已非無據。

再者，證人黃均峰於原審審理時復明確證稱：被告說「我有槍」並開槍之前，沒有作什麼動作，就只是追逐而已，被告開完槍後，也沒有確認有無擊中我，就繼續往樓梯上面跑，我後來回想，被告如果真的想要對我開槍，他有更多更好的機會，或是開槍後再另外開槍等語（見原審卷第218至222頁），則可知被告於開槍前，對員警黃均峰並無任何攻擊行為，且於開槍後，除未停留現場確認有無擊中員警黃均峰而立刻繼續逃逸外，亦無再次朝員警黃均峰連續開槍射擊之行為，則以被告於案發時所持有可發射子彈具殺傷力之手槍2支及子彈共10多顆，火力強大，其若具有取人性命之意，應可繼續猛烈開槍射擊，然被告除僅舉槍朝後方牆壁射擊1槍外，前、後並無其他攻擊行為，堪認被告僅係為避免遭警方緝捕，方為反抗之行為，並無殺人之犯意可言。

至檢察官所舉之其他證據，則僅能證明被告持有具殺傷力槍枝、子彈及妨害公務、恐嚇等犯行，尚無從認定被告主觀上另有欲使員警黃均峰死亡之殺人直接故意，或已預見其舉槍朝牆壁射擊之行為有可能致生他人死亡之結果，而容任該死亡結果發生之不確定故意。

公訴意旨認被告係犯殺人未遂罪，容有未合。

㈢綜上所述，被告本案所為非法持有上開具殺傷力槍枝、子彈及妨害公務、恐嚇等，事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；

如事實欄二所為，則係犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪。

公訴意旨認被告如事實欄二所為係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪等語，尚有未合，已如前述，惟其基本社會事實同一，並經本院當庭諭知被告涉犯刑法第135條第1項、同法第305條之罪名（見本院卷第99、124頁），而無礙於被告訴訟上之防禦，本院自得變更起訴法條予以審理。

次按非法持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，犯罪即告成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，且非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍或數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照），是被告持有上開具有殺傷力之改造手槍2支及非制式子彈16顆，應各僅論以一非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及一非法持有子彈罪，且被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

另被告如事實欄二所為，係以一開槍阻止員警追緝之行為，同時觸犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，亦應依刑法第55條之規定，從一較重之妨害公務執行罪處斷。

㈡又繼續犯係以一行為持續侵害同一法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害之狀態仍持續至行為終了，犯罪始行終結。

而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，得否視為單一行為，應就客觀行為之重疊情形、主觀之意思內容及行為間之關聯性等要素，依個案情節加以判斷。

倘繼續犯之行為人在犯罪行為持續進行中，另實行其他犯罪行為，該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關聯性時，雖有部分行為相重疊，尚難評價為單一行為，應認係行為人基於不同犯意所為之不同行為，而予以分論併罰（最高法院107年度台上字第1876號判決意旨參照）。

查被告先持有上開具殺傷力之槍枝及子彈，嗣於持有上開槍、彈之期間，為躲避警方緝捕而另行起意持槍射擊，二行為之犯罪目的顯然無關，且彼此間不具必要之關聯性，顯係基於各別之犯意而為，是其所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及妨害公務執行罪，二罪應予分論併罰。

㈢被告前因：⑴違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以96年度訴字第2934號判決處有期徒刑4年（持有具殺傷力槍枝及子彈部分）、1年（妨害自由部分，經減為有期徒刑6月），應執行有期徒刑4年4月，上訴後經本院以97年度上訴字第1160號判決上訴駁回確定；

⑵違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以97年度訴字第5584號判決處有期徒刑7月確定；

⑶違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以98年度訴字第5號判決處有期徒刑6月確定；

⑷違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以98年度訴字第464號判決處有期徒刑9月確定，上開⑵至⑷案嗣經臺北地院以98年度聲字第2037號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，並與上開⑴案之應執行有期徒刑4年4月接續執行，於102年6月24日縮短刑期假釋付保護管束出監，於103年6月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，並審酌被告前因非法持有具殺傷力槍枝及子彈，經法院論罪科刑及入監執行完畢後，竟仍再犯本案同一罪質之持有具殺傷力之槍彈及持槍射擊等犯行，顯見被告並未因前案入監執行完畢而心生警惕，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，是依司法院大法官釋字第775號解釋意旨為個案裁量後，認就被告所犯各罪，均應依刑法第47條第1項累犯之規定加重法定最低本刑。

三、上訴駁回之理由（被告所犯非法持有具殺傷力槍枝罪部分）：㈠原審審理結果，以被告此部分犯罪事證明確，並審酌被告非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安、公益及大眾人身安全有潛在之危險性，更於持有槍彈期間另行持槍射擊以躲避員警緝捕，非但蔑視國家公權力，更已侵害警察機關執行職務之嚴正性，並危及他人之生命及身體法益，所為殊非可取，兼衡被告本案持有槍彈之期間、數量，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後自始坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日，就沒收部分並說明：扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之甲槍（含彈匣1個）及仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之乙槍（含彈匣1個），均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，屬被告本案未經許可而非法持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；

扣案之非制式子彈15顆，雖經送鑑定認具殺傷力，然於試射後已不復具殺傷力，且所留彈頭、彈殼（另含被告持乙槍射擊後所剩之彈頭、彈殼各1個）並非違禁物，均不宣告沒收；

至於警方雖同時在000號公寓之樓梯間扣得大麻1包（經鑑驗含第二級毒品四氫大麻酚成分），然經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，認被告所涉持有第二級毒品之犯罪嫌疑不足，而以108年度偵字第8554號為不起訴處分，另在被告身上所扣得之彈殼1個，被告雖供稱係案發前2小時，在新北市三重區之某重劃區持乙槍對空射擊時所遺留等語，然卷內並無鑑定報告或其他證據可認定該顆子彈亦具有殺傷力，且該彈殼亦非違禁物，是上開大麻1包及彈殼1顆均無從於本案併予宣告沒收等語。

經核原審判決之認事用法均無違誤，沒收之宣告諭知亦屬妥適。

㈡被告上訴主張原審量刑過重，辯護人則辯護稱：被告就持有槍彈行為深感悔悟，自警訊迄今均自白坦承犯行，被告係因長兄遺留且本身有槍砲前科、不知如何處理下，而持有扣案槍彈，原審未依刑法第57條第1款「犯罪之動機、目的」、第4款「犯罪行為人之生活狀況」、第5款「犯罪行為人之品行」、第6款「犯罪行為人之智識程度」等規定審酌，所為之量刑顯然過重，應予減輕其刑等語。

然原審判決業已認定被告係發現其兄藏放之槍彈後而持有之犯罪動機、目的、手段，並就被告之生活狀況、智識程度等綜合審酌敘明在案，且被告持有槍枝2支、子彈16顆，數量非微，復攜帶在身並於遭遇警方時持以拒捕，顯見其犯罪情節重大，因而量處有期徒刑4年6月及併科罰金20萬元，並無辯護人所指未依刑法第57條上述各款加以審酌及量刑過重之情，亦無違反比例原則、罪刑相當原則可言。

從而被告上訴主張原審此部分量刑過重，應予減輕云云，為無理由，應駁回其上訴。

四、撤銷改判之理由（被告所犯妨害公務執行罪部分）：㈠原審就被告所犯上開事實欄「二」部分，予以論罪科刑，固非無見。

然查，被告持槍朝牆壁射擊之目的，在於避免遭員警追緝逮捕，員警之公務執行因被告之強暴脅迫行為而受妨害，乃妨害公務執行罪之當然結果，難認被告除構成妨害公務執行罪及恐嚇罪外，另成立刑法第304條第1項之強制罪。

原審未察，認另應成立強制罪，並與妨害公務執行罪、恐嚇罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而從一重處斷，依上開說明，自有未洽。

此部分雖非被告上訴意旨指摘所及，然原判決既有前述違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於妨害公務執行罪部分予以撤銷，其所定之執行刑因已失其依據，應併予撤銷。

㈡爰審酌被告明知巡邏員警係依法執行職務，然為逃避其通緝犯身分遭察覺逮捕，竟持槍射擊牆壁藉以恐嚇員警並妨害其追緝，影響國家公權力之伸張執行，然斟酌被告之行為幸未造成員警受傷，其犯後坦承犯行之態度，暨衡酌其先前有槍砲前科之素行、小學畢業之教育智識程度、家庭生活情形及先前工作狀況（見本院卷第132頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、定執行刑：被告經原審所定之執行刑，業經本院撤銷，應由本院就撤銷改判（妨害公務執行罪）及上訴駁回（非法持有槍彈罪）2罪之宣告刑定其執行刑。

審酌被告所犯非法持有槍彈罪與妨害公務執行罪，二罪之罪名及罪質不同，併合處罰時之責任非難重複程度低，復衡量本件對於被告所犯全體犯罪應予之整體非難評價等一切情狀，綜合判斷，就有期徒刑部分酌定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第135條第1項、第305條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 謝梨敏
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
非法持有槍彈罪部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
妨害公務執行罪及恐嚇罪部分不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。