臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2383,20190926,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2383號
上 訴 人
即 被 告 葉昌盛




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第92號，中華民國108年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第6586號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、葉昌盛明知海洛因屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法施用與持有，竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年7月4日上午6、7時許，在不詳地點，以將海洛因置入針筒內以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於107 年7月4日11時33分許，因其為列管之毒品人口，經警採集其尿液後送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，經執行刑罰或保護管束完畢後2年內，依同條例第25條第2項規定，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場或到場而拒絕採驗者，得報請檢察官許可，強制採驗。

再依毒品危害防制條例第25條第3項授權頒定之採驗尿液實施辦法第10條規定，於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2 條規定執行定期採驗外，警察機關得隨時採驗（最高法院103 年度台上字第3839號判決意旨參照）。

次按刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明文。

是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；

至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。

查上訴人即被告葉昌盛（下稱被告）前因施用毒品案件經判處罪刑確定，而於107年1月4日假釋付保護管束出監，嗣於107年4 月25日期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢等情（詳後述），其為犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內者，係列管人口，其列管日期107年1月4日至109年1月4日止，有列管人口基本查詢附卷可稽（見毒偵卷第11頁），故警方對列管人在列管期內如認有事實可疑為施用毒品時，警察機關得依上開規定逕行採驗尿液。

本件警員於執行勤務時，上前盤查被告，因查其為列管之矯治毒品調驗人口，即應受採尿檢驗之人，則警員基於其偵查犯罪職權，認被告有施用毒品之嫌疑，實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，而對被告要求採驗尿液，程序上並無不法；

且被告於勘察採證同意書上簽名捺印（見毒偵卷第9 頁），應可認其亦同意警方採尿檢驗，且其係親自採集尿液、親視警方封緘、由其親自捺印等情，亦據被告於警詢中供述明確（見毒偵卷第6頁反面至7頁），依被告之年紀、社會經驗、教育程度及前有施用毒品犯罪科刑處罰記錄，其在得以理解同意之意思及效果下，同意採尿並自行排放、採集，被告同意採集尿液顯係出於自由意志，其經採集之尿液及送驗後所取得之濫用藥物檢驗報告，均有證據能力。

二、按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必要。

刑事訴訟法第273條之2規定行簡式審判程序案件，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨參照）。

次按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於原審中坦承不諱，且其斯時為警採集之尿液檢體（檢體編號： DZ00000000000號）經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該公司107年7月17日濫用藥物檢驗報告在卷可佐，被告前揭任意性自白與事證相符而足採信。

另被告前因施用毒品案件，經原審法院於以99 年度毒聲字第601號裁定執行觀察勒戒，經入所執行後，因認有繼續施用之傾向，再由原審法院以99 年度毒聲字第974號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100 年3月7日執行完畢釋放，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以100 年度戒毒偵字第71號為不起訴之處分；

又於強制戒治執行完畢5 年內，因施用毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第2132號判處有期徒刑7月，經本院以100年度上訴字第3562號判決駁回上訴確定之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。

是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品經法院判處罪刑確定，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行及強制戒治完畢之時雖逾5年，尚無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，而無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法訴追處罰（最高法院95 年度第7次刑事庭會議決議內容參照）。

綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

又被告為施用而持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104 年度審訴字第412 號判處應有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年，上訴後，經本院以105 年度上訴字第667 號及最高法院以105 年度台上字第1412號判決駁回上訴確定；

復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度審訴字第629 號判處有期徒刑8 月、3月確定，復經同院以105 年度聲字第2485號裁定定應執行有期徒刑10月確定，與前揭有期徒刑9 月接續執行，於107 年1 月4 日假釋付保護管束出監，嗣於107 年4 月25日期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，考量被告前因施用毒品案件受多次有期徒刑之執行，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再次犯罪，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，參以被告上開所犯為施用第一級毒品，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形。

基上，被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項等規定，並審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒、強制戒治等處分，及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳小康之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，認被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 月，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

被告上訴意旨指摘採尿程序不合法云云，惟此與卷附被告簽名之勘察採證同意書不符，且審酌被告自警詢中迄第一審辯論終結前均未陳述警員有採尿未經其同意之情事，況被告係屬警察機關得依前揭規定逕行採驗尿液之對象，是本件採尿程序並無不合，業如前述，是被告提起本件上訴為無理由，應予駁回。

四、被告於108 年8月2日蓋章收受本案108年8月29日審判程序傳票，有本院送達證書可參（見本院卷69頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。