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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2409號
上 訴 人
即 被 告 吳政治
選任辯護人 徐紹維律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第960號，中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第29804號、107 年度毒偵字第526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳政治明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得施用、持有及販賣，仍分別為下列行為：㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話供作販毒聯繫之用，分別於附表一所示之交易時間、地點，販賣如附表一所示金額、數量之甲基安非他命予如附表一所示之李燕桐、張鵬昌（各次販賣甲基安非他命之對象、時間、地點、價格、數量，詳如附表一所示）。
㈡基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品之犯意，於民國106 年11月8 日某時，在桃園市○○區○○○路0 段000 號檳榔攤附近，以不詳價格向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿弟仔」之成年男子，購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命1包後持有之。
復於106年11月11日某時許，在桃園市○○區○○路0段000號馬卡龍汽車賓館內，以將前揭甲基安非他命一小部分置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於106年11月13日晚間7時20分許，為警在桃園市○○區○○路000巷000弄00號查獲，並扣得如附表二所示之物。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。
二、至於其餘本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一、㈠部分：①此部分事實業據被告於本院審理中（見本院卷第149頁）及偵查、原審審理中均坦承不諱，且已取得價金（見本院卷第150頁），核與證人李燕桐、張鵬昌於警詢、偵查中之證述情節相符（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第29804號卷，下稱偵卷，第13至14頁、第17至18頁、第120至121頁反面、第171頁），並有如附表一證據欄所示之通訊監察譯文、現場蒐證照片在卷可稽（見偵卷第22頁、第24頁、第136頁及反面），足認被告此部分之任意性自白確與事實相符，應堪採信。
②按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。
惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。
本件如附表一所示之交易均為有償交易，業據被告供承如上，且參以被告販售之第二級毒品甲基安非他命，取得不易、量少價昂，若無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之甲基安非他命任意無償轉讓他人之理，且販賣甲基安非他命之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能性。
本件雖無法查明被告取得甲基安非他命之實際價格與販售後所取得之實際價差利潤為何，然依上所述，依一般社會通念亦足以認定被告係基於營利之意圖而為本件販賣第二級毒品行為。
㈡事實欄一、㈡部分：訊據被告供承：我在106年11月8日某時，在桃園市○○區○○○路0段000號檳榔攤附近，向綽號「阿弟仔」之成年男子購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命，價錢我忘記了。
106年11月11日我有在馬卡龍汽車旅館內取出一部分施用，扣案的毒品是我施用所剩下的等語（見本院卷第149頁），核與被告於警詢、偵查及原審審理中之供述一致。
又被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；
而扣案如附表二編號1 所示之物，經鑑驗亦檢出甲基安非他命成分，且純質淨重為23.4947 公克等情，分別有新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年12月11日UL/2017/B0000000 號濫用藥物檢驗報告，以及臺北榮民總醫院107年1月4日北榮毒鑑字第C0000000-Q毒品純度鑑定書各1紙附卷可參（見臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第526號卷，下稱毒偵卷，第15至16頁、第48頁），足認被告此部分之任意性自白確與事實相符，亦堪認定。
㈢綜上，本件被告所犯事證明確，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用或販賣。
是核被告就事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告各次為販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果可資參照）。
本案被告遭查獲並扣得如附表二編號1 所示之甲基安非他命，經鑑驗後其純質淨重共計 23.4947公克之事實，已如前述。
是核被告就事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
被告持有第二級毒品後據以吸食之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告自取得上開毒品時起至為警查獲時止，係同一持有行為之繼續進行，應僅論以一罪。
㈢被告就附表一所示各次販賣第二級毒品犯行間，與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行間，犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：①被告於偵查中、原審及本院審理中，均已自白如附表一所示各次販賣第二級毒品之犯行，此部分爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
②按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例17條第1項固定有明文。
被告雖已供稱本案遭查獲之毒品係向「阿弟仔」所購買，然並無法提供確切之資料已供查辦，因而無法查得「阿弟仔」之犯罪事實等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊108年1月30日新北警刑一字第1084005466號函暨員警職務報告在卷可證（見原審卷第50至51頁）。
是本案並未因被告之供出毒品來源而查獲他其他正犯或共犯，而與上開條文之規定未合，自無依該規定減輕或免除其刑之餘地。
三、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1 所示之物經送鑑後，驗出甲基安非他命成分乙情，業如上述，自屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。
又包裝上開毒品之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，依上開規定宣告沒收銷燬。
至鑑驗用罄之部分既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知，併予敘明。
㈡扣案如附表二編號2 所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），亦據被告供承係供與李燕桐、張鵬昌聯繫販賣毒品所用之物（見原審卷第41頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈢被告就如附表所示各次販賣第二級毒品之犯行，均有取得販賣毒品之價金（或等值之遊戲幣）等情，業經被告供述在卷（見原審卷第39頁反面至40頁、第81頁反面），是此部分自屬其犯罪所得無訛，復未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就此部分犯罪所得新臺幣（下同）8,500元（計算式：2,000元＋4,500元＋2,000元＝8,500元）宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案如附表二編號3至5所示之手機，被告供稱均係其與家人聯繫或打電動所使用，與本案聯繫販毒事宜無涉等語（見原審卷第41頁），是此部分扣案物品並無事證足認與被告本案犯行有何關聯，且檢察官亦未就此部分扣案物聲請宣告沒收，均不予宣告沒收。
四、駁回被告上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告於警詢、偵查及審理中均已坦承犯行，並於查獲之初供出毒品來源「阿弟仔」且配合查緝，顯見被告對其犯行已悔悟不已，已積極彌補自己之犯行對社會所造成之危害；
又被告所犯本案販賣毒品之對向特定單一，且數量稀少，取得之金額甚微，被告並非以販毒為業之大盤或中盤，也非長期販賣，惡性並非重大，顯有刑法第59條縱科以減輕後之最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情之處；
再原審判決以被告前有毒品案件之前科及目前尚有其他案件偵辦中，認定不符減刑之規定，顯有違禁止重複評價之認定，因認原審量刑及定應執行刑均有過重，顯有不當，請求再依刑法第59條酌減其刑並定較輕之執行刑等語。
㈡惟按刑法第59條於94年02月02日修正公布時立法以旨乃係認為，現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。
科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。
因此，本條關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，以避免濫用，破壞立法者設定法定刑之立法政策。
因此，本條固屬法院依法得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、坦白犯行、素行端正，以及犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、88年度台上字第6683號、91年度台上字第733 號判決意旨參照）。
本院再詳予審酌本案被告就附表一所示之販賣第二級毒品之犯行部分，原審判決已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其最低刑度實已大幅降低；
又販賣毒品之行為漫延毒害，戕害他人身心健康，為法所嚴禁，被告自難諉為不知，而且被告前已有販賣毒品案件經法院論罪科刑之前案紀錄，此依刑法第57條第5款之規定，乃屬犯罪行為人之品性，自亦得作為量刑之審酌事項。
再販賣毒品係嚴重之反社會行為，對社會所造成之危害甚大，客觀上難認有何足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之處。
再原審判決業已依被告之行為人責任為基礎，具體審酌被告明知毒品危害社會安全，仍販賣毒品予他人施用，所為助長毒品流通，而危害國人身心健康及社會秩序非輕，均應非難；
惟念被告犯後始終坦承犯行不諱，復考量被告各次販賣毒品之種類、數量及獲利之情形，以及持有扣案毒品之時間長短、數量多寡等情綜合考量，而就被告各次販賣毒品之行為，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，審酌被告持有之毒品純質重量等情，量處有期徒刑8 月，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞爭執原審判決未適用刑法第59條之規定減輕其刑，量刑過重、重複評價云云，顯無理由，應予駁回。
㈢本件被告就事實欄一、㈠部分所犯，均為相同類型之販賣毒品罪，所侵害者為同一法益，販賣之行為態樣、手段復如出一轍，各項犯行間之責任非難重複性甚高；
惟所犯事實欄一、㈡部分，持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，與販賣毒品之罪質不同，經權衡被告所犯各罪間之犯罪態樣及手段之雷同與差異性、所侵害法益性質相近、責任非難程度不高、犯罪時間較為相近，與被告所犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則而為整體評價後，認原審已依此給予較大幅度之減讓，並綜合評價定應執行有期徒刑4 年10月已屬寬待。
是原審判決就定執行刑部分，亦已具體審酌定執行刑時應審酌之事項，經核亦屬妥適。
被告上訴意旨仍執前詞，主張再予從輕定刑，亦無理由，應併予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬────┬─────┬───────┬───────────┬───────┐
│編號│ 交易對象 │交易時間│ 交易地點 │交易金額（新臺│ 證據 │ 宣告刑 │
│ ├─────┤ │ │幣）／數量 │ │ │
│ │交易對象持│ │ │ │ │ │
│ │用門號 │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼─────┼───────┼───────────┼───────┤
│ 1 │李燕桐 │106 年8 │桃園市中壢│以2,000 元之代│①證人李燕桐於警詢及偵│吳政治犯販賣第│
│ │ │月22日下│區中美路及│價販賣甲基安非│ 訊中之證述（見偵卷第│二級毒品罪，處│
│ │ │午2 時14│永嘉街附近│他命1 小包（數│ 13至14頁、第171 頁）│有期徒刑參年捌│
│ │ │分許 │ │量約2公克） │ 。 │月。 │
│ ├─────┤ │ │ │②門號0000000000號與門│ │
│ │0000000000│ │ │ │ 號0000000000號之通訊│ │
│ │ │ │ │ │ 監察譯文編號A1-3號（│ │
│ │ │ │ │ │ 見偵卷第22頁）。 │ │
├──┼─────┼────┼─────┼───────┼───────────┼───────┤
│ 2 │張鵬昌 │106 年8 │桃園市中壢│以4,500 元之代│①證人張鵬昌於警詢及偵│吳政治犯販賣第│
│ │ │月10日晚│區中北路撞│價販賣甲基安非│ 訊中之證述（見偵卷第│二級毒品罪，處│
│ │ │間11時10│球場外 │他命1 小包（數│ 17頁及反面、第120頁 │有期徒刑參年捌│
│ │ │分許 │ │量約4公克） │ ）。 │月。 │
│ ├─────┤ │ │ │②門號0000000000號與門│ │
│ │0000000000│ │ │ │ 號0000000000號之通訊│ │
│ │ │ │ │ │ 監察譯文編號A3（見偵│ │
│ │ │ │ │ │ 卷第24頁）。 │ │
├──┼─────┼────┼─────┼───────┼───────────┼───────┤
│ 3 │張鵬昌 │106 年10│桃園市中壢│以2,000 元之代│①證人張鵬昌於警詢及偵│吳政治犯販賣第│
│ │ │月14日下│區中北路2 │價販賣甲基安非│ 訊中之證述（見偵卷第│二級毒品罪，處│
│ │ │午2 時38│段431 巷峇│他命1 小包（數│ 17頁反面、第120 頁至│有期徒刑參年捌│
│ ├─────┤分許 │里島汽車旅│量約1 公克） │ 121頁反面）。 │月。 │
│ │0000000000│ │館外 │ │②現場蒐證照片4 張（見│ │
│ │ │ │ │ │ 偵卷第136 頁及反面）│ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │
└──┴─────┴────┴─────┴───────┴───────────┴───────┘
附表二：
┌──┬──────────┬─────────────────────────────────┐
│編號│ 項目 │ 備註 │
├──┼──────────┼─────────────────────────────────┤
│ 1 │甲基安非他命1 包（含│①含袋毛重24.8746 公克，因鑑驗取用0.041公克，驗餘含袋毛重24.8336公│
│ │包裝袋） │ 克。 │
│ │ │②純質淨重23.4947公克。 │
│ │ ├─────────────────────────────────┤
│ │ │參臺北榮民總醫院107年1月4日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書 │
│ │ │（見毒偵卷第48頁） │
├──┼──────────┼─────────────────────────────────┤
│ 2 │SAMSUNG 手機1 支（含│供被告本案販賣第二級毒品聯繫之用 │
│ │門號0000000000號SIM │ │
│ │卡1張） │ │
├──┼──────────┼─────────────────────────────────┤
│ 3 │iPhone手機1 支（含門│無證據足認與本案犯行有關 │
│ │號0000000000號SIM 卡│ │
│ │1 張） │ │
│ │ │ │
│ 4 │iPhone 手機1 支（含 │ │
│ │門號0000000000號SIM │ │
│ │卡1張） │ │
├──┼──────────┤ │
│ 5 │iPhone手機1 支（含 │ │
│ │門號0000000000號SIM │ │
│ │卡1張） │ │
└──┴──────────┴─────────────────────────────────┘
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