臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2440,20191121,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2440號
上 訴 人
即 被 告 李光富


選任辯護人 王森榮律師
許家豪律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院108 年度訴字第156 號，中華民國108年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第600 號、108 年度少連偵字第8 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○、丁○○、與甲○○（乙○○、甲○○因犯三人以上共同詐欺取財罪，業經臺灣臺北地方法院108 年度訴字第193 號分別判決判處有期徒刑1 年7 月、1 年9 月確定，甲○○所涉本案加重詐欺犯行，另經臺灣基隆地方檢察署檢察官為不起訴處分）於民國107 年12月中旬某日，透過網路應徵加入某詐騙集團，並自該集團取得工作手機，預計作為日後詐騙使用。

於107 年12月19日晚間，乙○○、丁○○、甲○○3 人即於渠等合租、位於臺北市○○區○○街000 號2 樓之4 之租屋處，均基於成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取財之犯意聯絡，由乙○○以有人離開該詐騙集團，希望少年田○○加入一起做車手為由，招募少年田○○（真實姓名年籍詳卷，92年1 月生，所涉加重詐欺取財部分，現由臺灣新北地方法院少年法庭審理中）加入該詐騙集團，同時乙○○、丁○○、甲○○及少年田○○4 人約定，若日後接到詐騙集團上手指派工作之電話，由乙○○或田○○負責出面向被害人拿提款卡後，交由丁○○提款，再由甲○○將贓款轉交予上手，而為行為之分擔。

嗣該集團所屬真實姓名年籍不詳之成員等人，於107 年12月18日撥打電話給丙○，先後假冒警察、檢察官向丙○表示其涉及洗錢案件，須交付郵局提款卡及密碼配合調查，否則將被羈押，並於107 年12月20日下午2 時許，命丙○至全家便利商店七堵大興店接收該詐騙集團所傳真，於不詳時、地偽造之「台北地檢署監管科收據」公文書1 張（其上有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察官吳文正」印文各1 枚），致丙○陷於錯誤，於107 年12月20日下午3 時30分許，持其所申設之中華郵政股份有限公司碇內郵局00000000000000號帳戶之提款卡、密碼，依詐欺之人指示，至基隆市暖暖區源遠路268 巷東暖新村停車場附近等候。

另該集團之上手於同日即107 年12月20日亦撥打電話至先前交予乙○○、丁○○、甲○○3 人使用之工作手機，而由丁○○接聽，該集團之上手即要求丁○○推派人員至基隆上址與丙○碰面拿提款卡，嗣因當日乙○○尚有托育人員之正職工作而無法前往，丁○○即因少年田○○係由乙○○招募，應接替乙○○之工作，而改基於成年人與少年犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺、以不正方法由自動付款設備取財及行使偽造公文書之犯意，要求少年田○○持工作手機前往，少年田○○乃於出發前，以通訊軟體微信向乙○○告知「我要出發了」等語。

嗣少年田○○即持該工作手機搭乘計程車至基隆，並依指示至基隆市暖暖區源遠路158 號7-11便利商店，領取該詐騙集團所傳真，於不詳時、地偽造之「台北地檢署監管科收據」公文書1 張（其上有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察官吳文正」印文各1 枚）後，持該假公文書至基隆市暖暖區源遠路268 巷東暖新村停車場與丙○碰面，並冒用公務員名義而出示該假公文書向丙○行使之，丙○即交付上開提款卡及密碼予少年田○○。

少年田○○取得上開帳戶資料後，即搭乘計程車回到丁○○等人上開位於臺北市萬華區東園街之租屋處，將上開提款卡及密碼交給丁○○，丁○○再依該集團上手之指示，於附表所示之時、地，持丙○之提款卡至ATM 提領合計新臺幣（下同）740,000 元之贓款，並依指示將每日所提領之金額分別放置於上手所指定之公共廁所馬桶後方、資源回收筒內等地點。

事後少年田○○共獲得2,000 元之酬勞，丁○○則共獲得17,500元之酬勞。

嗣該集團所屬成員又致電丙○要求交付現金350,000 元，丙○至上開郵局欲提領時，經承辦人員發覺有異而報警處理，經警循線查悉上情。

二、案經丙○訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人，於本院準備程序及審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第85頁至第86頁、第141 頁至第143 頁、第189 頁至第191 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告乙○○之供述及辯解：訊據上訴人即被告乙○○固坦承伊、丁○○與甲○○3 人加入詐騙集團後，三人有分配好分工方式，伊負責向被害人拿提款卡，丁○○負責去ATM 領款，甲○○負責把錢交給上手，少年田○○是我乾弟弟，16歲，他因為跟家人吵架被趕出家，才來找我，惟矢口否認其有上開犯行，辯稱：案發當天伊在興隆公共托育中心上班，沒有參與，是下班後回到租屋處，聽田○○講，才知道當天田○○被丁○○指派去基隆跟被害人拿提款卡這件事，伊根本不知道這件事情，也沒有分到報酬云云（見原審卷第30至32頁）。

被告之辯護人則為被告辯護：㈠案發前被告乙○○與少年田○○等人，在租屋處，雖有討論到車手之事，但只是幾人間，討論未來如果有接到相關車手的案件，要如何進行角色分配的討論，但實際上並不知悉何時會接到上手電話要去詐騙被害人；

㈡案發當日被告乙○○有上班，不知道他們有接到上手電話，當日要從事詐騙工作；

㈢當日少年田○○去跟被害人拿提款卡，是證人丁○○分配，跟被告乙○○無關；

㈣丁○○雖證述其無法指揮少年田○○，所以曾打電話給被告乙○○聯絡，由被告乙○○進行車手的工作分配，但依偵查報告及檢附的相關電話、LINE對話內容，均未提及少年，也未提及當日有關向告訴人詐騙的相關情節，及被告乙○○事前知悉如何詐騙告訴人的相關細節，僅就證人丁○○有積欠他人金錢，及其要以如何之方式還款在進行相關討論，故證人丁○○雖指證被告乙○○知悉本案的詐騙行為，但顯其證述與客觀事證並不相符，而不可採；

㈤少年田○○證述證人丁○○當天接到上手電話後，其未與被告乙○○進行任何聯絡，少年田○○也未於當天與被告乙○○取得聯繫；

㈥況同案被告丁○○於本院審理時證述，少年田○○在少年法庭之證述，均證述非被告乙○○所為，應為有利被告之認定等語。

二、認定被告乙○○犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告乙○○固坦認有與同案被告丁○○、甲○○於107 年12月中旬，經由網路應徵加入詐騙集團，被告乙○○於107 年12月19日晚間，在上開租屋處，證人即少年田○○被招募加入詐騙集團，從事詐欺車手工作，被告乙○○、同案被告丁○○、甲○○與證人田○○約定，若接到詐騙集團上手指派工作之電話，由被告乙○○或證人田○○負責出面向被害人拿提款卡後，交由同案被告丁○○提款，再由同案被告甲○○將贓款轉交予上手。

嗣於翌（20）日中午許，同案被告丁○○接獲上手指示，需至基隆，向告訴人丙○面交提款卡，被告乙○○因當日尚有托育中心之正職工作，而無法前往，同案被告丁○○即因證人田○○已被被告乙○○招募為車手，而派證人田○○，至基隆與告訴人丙○面交提款卡，證人田○○應允，並於出發時，以通訊軟體微信告知被告乙○○「我要出發了」，經被告乙○○回稱「喔」。

又證人田○○於107 年12月20日下午2 時20分許，先至基隆市○○區○○路000 號7-11超商收取該詐騙集團偽造之「台北地檢署監管科收據」公文書傳真，再於107 年12月20日下午3時30分許，在基隆市暖暖區源遠路268 巷東暖新村停車場處，將上開偽造之公文書交付與告訴人丙○以行使，面交成功，取得告訴人丙○之提款卡及密碼後，返回臺北後，交予同案被告丁○○，同案被告丁○○取得告訴人丙○之提款卡後，再依該詐騙集團上手之指示，於附表所示之時、地，持該提款卡提領合計740,000 元之贓款，並依指示將每日所提領之金額分別放置於上手所指定之公共廁所馬桶後方、資源回收筒內等地點，業據被告乙○○、同案被告丁○○分別於偵訊、原審訊問、原審準備程序、原審審理時之供述詳實（見偵600 卷第25頁至第37頁、第169 頁至第181 頁、聲羈3 卷第23頁至第27頁、原審卷第31頁、第35頁至第40頁、原審卷第107 頁至第112 頁、第115 頁至第120 頁、第191 頁至第196 頁、第215 頁至第228 頁），核與證人即共犯田○○於原審審理時之證述（見原審卷第154 頁至第162 頁）、證人即告訴人丙○於警詢時之指述（見偵600 卷第121 頁至第125 頁、第127 頁至第129 頁）大致相符，並有偽造之「台北地檢署監管科收據」影本1 紙（見偵600 卷第119 頁）、告訴人之郵局帳戶之存摺資金明細影本1 紙（見偵600 卷第147 頁）、被告丁○○提領贓款時之ATM 提領畫面翻拍照片（見偵600 卷第7 頁至第15頁）、路口監視錄影器畫面翻拍照片（見他131 卷第29頁至第71頁、第85頁至第87頁）在卷可佐，是同案被告丁○○有上開之成年人與少年犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取財、行使偽造公文書犯行，此部分事實，首堪認定。

㈡被告乙○○雖以前詞置辯，惟查：⒈證人丁○○⑴於警詢供稱：12月初我跟乙○○在8591網站上看到徵人啟事，打電話過去，一男子表示會寄一支手機過來，過了幾天有一名男子跟我們聯絡，要我們一個人去基隆，當時現場我、乙○○、田○○在場，我們決定由田○○去基隆，跟被害人拿提款卡（見偵600 卷第27頁）；

⑵於偵查中證稱：107 年12月20日手機響了，對方叫我們一個人拿手機去基隆，田○○就拿手機去基隆，那時田○○是乙○○找來的，田○○回來就給我一張提款卡（見偵600 卷第171 頁）；

乙○○負責手機響時叫醒我告訴我有工作，原本20日乙○○要去拿提款卡，但他叫田○○去拿（見偵600 卷第173 頁）；

⑶於原審審理時證稱：107 年12月19日我在睡覺，起來時田○○已經在場了。

那天一開始是我們幾個人在討論事情，討論完之後我就繼續在那邊睡，20日那一天，只有我跟田○○在，上面有打手機過來，是田○○接的，之後由我來跟上面的聯絡，一開始我們是要一起做，可是乙○○去上班了，我以為田○○是乙○○找頂替他的位置，就等於說代替他的位置，也就表示他有參與到整件事情，所以我就找田○○去做；

田○○自己跟我講的，他有打電話給乙○○等語（見原審卷第144 頁至第153 頁）；

核與證人田○○⑴於警詢中證稱：107 年12月16日乙○○用FB跟我聯絡，告知我有人離開他們的詐騙車手集團，希望我加入一起做詐騙集團車手，當時在詐騙集團車手有丁○○、甲○○（見少連偵8 卷第35頁）；

乙○○找我去東園街一棟公寓跟他們一起住，並詢問我是否要做車手，丁○○、甲○○是誰負責領錢，如何分工，我不確定，但如果有案件可以做，都是由丁○○、甲○○指揮我（見少連偵8 卷第37頁）；

乙○○說依詐騙取得的款項，來決定領多少錢，我負責去面交（見少連偵8 卷第39頁）；

當天中午，在台北東園街公寓，接獲工作機微信通訊軟體打來的電話，拿給甲○○或丁○○聽，再由丁○○告知我要去的地址及如何搭計程車到該地址，並告訴我到基隆後聽從打工作機來的人指示等語（見少連偵8 卷第41頁）；

⑵於原審證稱：乙○○在107 年12月16日有用FB邀請問我加入詐騙集團車手，那時候有說有人走了，就邀請我加入一起做；

但我還沒有正式的答覆；

案發前一天，到他們住的地方，剛到那邊，乙○○就問我要不要做車手；

我就想了一下說好；

並沒有特別說車手工作內容，看當天的狀況，叫我幹嘛就照做；

乙○○有跟我說「車手還滿好賺的」、「這個工作有風險會被抓，請我考慮清楚」；

107 年12月20日，丁○○當天接到電話就說叫我擔任車手，去基隆向被害人拿提款卡；

我只有用微信跟乙○○說要出發了，乙○○只回答我說「喔」，沒有特別講什麼；

我會跟乙○○說要出發了，是因為乙○○找我去做車手工作的等語大致相符（見原審卷第155 頁至第162 頁）。

是依上開證人丁○○、證人田○○之證述，可認被告乙○○、證人丁○○、甲○○於詐騙集團交付工作機時，即分配由被告乙○○負責向被害人拿提款卡，證人丁○○負責持提款卡領錢，甲○○則將所提領到的錢依指示交付指定之人。

而被告乙○○有日間工作，詐騙集團車手有人離開，才由被告乙○○招募缺錢之證人田○○當詐騙車手，同案被告丁○○才會在案發當日接獲上手指示後，指派證人田○○前往基隆，向告訴人丙○拿取提款卡、密碼，證人田○○於出發前，才會在告知被告乙○○上情。

倘被告乙○○與本案無關，同案被告顧煒不需依照上開分工方式，指派證人田○○，證人田○○於出發前，也不需要告知被告乙○○上情，尚難以被告乙○○不在場，即無犯意聯絡之情，是被告及辯護人所辯，不足採信。

⒉辯護人雖以證人丁○○於本院審理之證述，田○○於少年法庭之證述，即與原審不同，應為有利被告乙○○之認定云云，查：⑴證人丁○○於本院審理時證稱：那時候是我記錯，第一次起來時，我們在討論的時候，田○○也有在那邊，但是他沒有討論，我第二次起來的時候（指案發日），乙○○就已經不在了，後來田○○他就自己去做了，我以為田○○就是代替乙○○的位置，所以我才會這樣講；

（案發日）我就問他說「所以你要上班嗎」，他說他缺錢，所以他就答應了；

警方跟我講說是乙○○把我全部咬出來，還騙我，警方就叫我也要講乙○○，因為他咬你了，你也要講他，當時心裡對乙○○很不滿；

我在一審法院時表示「乙○○不是勸阻田○○，而是因為田○○缺錢，所以有跟田○○講說錢很好賺，要他來頂這個工作」，那時候不實在云云；

以及證人田○○在少年法庭供稱：乙○○說他那邊有地方可以住，我就過去了，我在那邊聽他們在講工作的事情，我不知道是什麼事情，只是聽到好像有工作，就問他們，他們有稍微跟我講一下，我那時候沒錢，我沒有了解是幹嘛的時候，就跟他們說我想試試看；

有一天丁○○就突然叫我做，我就照做，後來就被抓了；

我不知道怎麼算的，就給我兩千；

印象中都是他們（丁○○、甲○○）一起（指揮）我的（見本院卷第176 頁至第177 頁）云云。

是觀諸證人丁○○先於警詢、偵訊、原審審理時之證述，就被告乙○○吸收證人田○○擔任車手，並由證人丁○○指派證人田○○前往拿取告訴人丙○提款卡、密碼等情，核與證人證人田○○於原審審理時證述情節大致相符，且常人對於過往事物之記憶，本會依隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其等完全呈現過往事物之原貌，然證人丁○○於本院審理之證述，與之前所證內容歧異過大，顯與經驗法則有違，且證人丁○○雖證述係因挾怨報復誣指被告乙○○云云，然證人丁○○迄今仍未指明究係警方何人、以何種方式，要求證人丁○○昧於事實，誣指被告乙○○，所犯上情之情下，尚難為有利被告乙○○之認定。

況本案刑度非輕，難認證人丁○○、證人田○○有故意使人受有重刑之理。

且證人丁○○、田○○分別於警詢、偵查及原審審理中不利於被告乙○○說法，因係沒有受被告乙○○所汙染，未直接面對被告乙○○，較不受他人干預，在距離本件發生之時間較近，記憶尚屬清楚之情況下直接作成，與事實應較接近，描述目睹之情形較無時間或動機去編造事實，綜合觀察證人丁○○、證人田○○上開所陳述之外部附隨環境與條件，客觀上具有較可信之特別情況，難認證人丁○○、證人田○○上開證述情節，應為有利被告乙○○之認定。

⑵再參以被告乙○○①於警詢中供稱：107 年12月18日，伊跟丁○○、甲○○從網站上面得知提領車手的工作，107 年12月19日丁○○跟對方談好107 年12月20日要上工，剛好證人田○○來借住，丁○○、甲○○問田○○要不要賺錢，田○○答應，當時有勸他，因為我們4 人都知道是提領車手的工作，因為我當時還沒有離職原本的托育工作，我在107 年12月24日才開始上工；

我的工作機都是招募者用微信軟體打網路電話來聯絡我；

然後我再用工作機的FACETIME軟體打給車手，指示他們到指定地點，例如去面交提款卡或現金的址，指示完車手後，我再工作機的微信軟體，聯絡招募者（見偵600 卷第50頁至第52頁）；

那陣子我們都聚在一起，所以我知道他們107 年12月20日有工作消息，只是礙於我原本工作還沒有離職所以沒參與，因為我沒有參與過，我就好奇問了田○○、丁○○、甲○○三人怎麼行動，他們就把流程告訴我，只是沒有提到共得手多少錢（見偵600 卷第56頁至第57頁）；

②於偵查中供稱：（19日）田○○有來我們租屋處，丁○○、甲○○問田○○要不要做，田○○說他想做，我有勸田○○要想清楚。

20日原本我要去取提款卡，但是我當天有正常工作，所以缺人，他們才會問田○○要不要做（見偵600 卷第179 頁）云云，是被告乙○○與證人丁○○雖就有關何人吸收證人田○○加入車手乙節不同，然依證人田○○所證，其係由被告乙○○吸收而加入詐騙集團擔任車手乙節，已如前述，且衡情被告乙○○若未參與本案，何以證人田○○於出發前要通知被告乙○○，被告乙○○又何必去了解本案案發經過，顯與常理有違。

況證人丁○○、田○○上開證述，均可證明被告乙○○、證人丁○○、甲○○、田○○，在案發前，已討論其等參與詐騙集團之分工方式，被告乙○○吸收證人田○○為車手後，亦有提及工作內容，各人各自分工等情，故難認被告乙○○諉其不在場，即無參與犯行。

況衡情人之記憶，本會隨時間日漸模糊，證人丁○○除於本院翻異前詞外，並未提出何以要誣指被告乙○○上開犯行之相關證據，而證人田○○於少年法庭之證述，並未如原審審理證述內容詳盡，均自無法為有利被告乙○○之認定。

⒊按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內，祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。

又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。

如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院87年度台非字第35號判決意旨參照）。

如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院87年度台非字第35號判決意旨參照）。

查：⑴依卷附證據觀之，雖均查無被告乙○○於107 年12月20日案發當日有出面參與向告訴人面交提款卡之犯行，惟縱被告乙○○當日確因其尚有托育人員之工作，而未出面參與，然依其上開證人丁○○、證人田○○之證述，被告乙○○確於107 年12月19日晚間招募證人田○○參與詐欺取財之車手工作，並與同案被告丁○○與甲○○等人就渠等未來被所屬詐騙集團之上手指派工作時，事先謀議而為工作之分配，被告乙○○在上開時間，以自己共同犯罪之意思，而與證人丁○○、甲○○及證人田○○等人事前同謀，決意共同參與所屬詐騙集團詐欺取財之工作。

⑵證人即證人田○○之證稱：其於107 年12月20日案發當日出發前，確有使用通訊軟體微信聯繫被告乙○○，使被告乙○○知悉此事，並獲得被告乙○○之回應等語，此為被告乙○○所不爭執（見原審卷第162 頁）；

⑶再參以證人丁○○於原審審理時證稱：證人田○○係被告乙○○所招募，因被告乙○○當時要上班，證人田○○是來頂替被告乙○○之位置；

其不能指揮證人田○○，所以有得被告乙○○之同意，其始指派證人田○○去基隆等語（見原審卷第146 頁至第152 頁），可認證人丁○○於107 年12月19日與詐騙集團連絡好，自107 年12月20日上工，詐騙集團才會於107 年12月20日以工作機連絡被告乙○○等人，要求派人至基隆被害人處拿取提款卡，然因被告乙○○日間仍有工作，因有約定上開工作內容、分工，才由證人丁○○指派證人田○○前往基隆，並拿取告訴人丙○之提款卡及密碼已明，故被告乙○○供稱：伊有事先分工方式，但因為日間仍在職，丁○○指派證人田○○前往向被害人丙○面交提款卡，應與常情無違，應屬可採，是107 年12月20日當天雖推由證人田○○出面與告訴人丙○面交提款卡，被告乙○○並未出面參與，仍無礙於其共謀共同正犯之成立，被告乙○○及其辯護人所辯，均非可採。

⒋至卷附之基隆市警察局第三分局偵查隊偵辦丁○○詐欺案偵查報告雖稱「顧嫌行動電話於107 年12月20日下午4 時30分起至同日下午8 時42分，均有與乙○○使用LINE軟體通訊對話」（見原審卷第201 頁），然觀諸該報告後附之對話文字翻拍照片（見原審卷第202 頁至第210 頁），多數係於本件107 年12月20日案發前之對話內容，且形式上觀之，與本件被告乙○○之詐欺取財犯行無涉，被告乙○○於原審、本院時均否認該等對話與本案有關；

案發當日被告乙○○間僅有一通於上午2 時39分許之LINE網路電話，而通話時間僅18秒（見原審卷第210 頁），原審自無從判斷是否與本案有關，而為有利或不利被告乙○○之認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪：

一、按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書。若由形式上觀察文書之製作人為公務員且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。

查扣案之「台北地檢署監管科收據」，實際上雖無相同名稱之真正公文書存在，然該文書形式上已表明以臺灣臺北地方檢察署之國家機關名義製作，內容又係表彰與司法案件有關事項，自具表彰政府機關公務員本於職務而製作，足令社會上一般大眾無法辨識而誤信為該文書係公務員職務上所製作之真正文書之危險，依上開說明，堪認上開文書屬偽造公文書無訛。

又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。

其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號判決參照）。

查證人田○○為92年1 月生（真實姓名、年籍資料詳卷），被告於上開行為時係成年人，證人田○○犯本件行為時為未滿18歲之少年，被告乙○○亦承認其知悉證人田○○為16歲少年，是被告乙○○與少年田○○共同實施犯罪，揆諸前揭說明，此部分應屬刑法總則加重性質，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

二、核被告乙○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條及刑法第339條之4第1項第2款之成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪。

按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。

若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），本件被告乙○○雖經檢察官起訴涉犯刑法第30條第1項前段、第339條之4第1項第1款、第2款之幫助三人以上共同冒用公務員名義詐欺之罪名，依上開說明，此部分無庸變更起訴法條。

經查，本案證人田○○係92年1 月出生，其於案發當時係未滿16歲之少年，被告乙○○行為時為已滿20歲之成年人，其為本件犯行時，係與上開12歲以上未滿18歲之證人田○○共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

公訴人就此部分僅論以刑法第339條之4第2款之罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，且原審及本院業已踐行刑事訴訟法第95條規定程序，俾其行使辯論權，不影響其權益。

起訴書事實欄已載明證人丁○○取得告訴人丙○提款卡及密碼後提領如附表所示之金額，而起訴書漏未記載刑法第339條之2 ，本院應予補充，附此敘明。

三、被告乙○○與同案被告丁○○、甲○○、證人田○○及其餘不詳之詐騙集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、被告乙○○所為成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取財罪間，分別係基於單一犯意，以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，被告乙○○應從一重依成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪處斷。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告乙○○前開犯行罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告乙○○不思以正當途徑獲取財物，竟加入詐騙集團擔任車手，而共同參與詐欺犯行，侵害告訴人丙○之財產法益，嚴重破壞社會秩序，惡性非輕，並參之被告乙○○之犯後態度、在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度均僅係受其他詐騙集團成員指揮之車手，所處並非共犯結構之核心地位；

被告乙○○於警詢時自述專科畢業、業托育人員而家境小康之生活狀況，暨犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。

另就沒收部分說明：㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條第2項定有明文。

扣案之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡各1張），為被告乙○○所有，惟卷內均查無證據得證明係供被告乙○○犯本案所用之物，自無從依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

㈡按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之。

被告乙○○部分，因其供稱未獲取任何報酬，卷內亦查無其有實際獲取報酬之證據，爰不予宣告沒收。

經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告乙○○上訴意旨略以：㈠原審判決僅憑同案被告丁○○供述，即認被告乙○○係為共謀共同正犯，而據此認定被告乙○○成立犯罪；

㈡原審判決未採田○○對被告乙○○有利之證詞，逕認被告乙○○有指派田○○為犯罪行為；

㈢被告乙○○於偵查中已明白承認其他犯罪，且本案亦確實無任何犯罪所得，依常理而言，倘亦有參與本案犯罪行為之謀議或實行，實無否認之理；

㈣況同案被告丁○○於本院審理時證述，證人田○○在少年法庭之證述，均證述非被告乙○○所為，應為有利被告乙○○之認定。

原審未予審酌，顯有違經驗法則、論理法則及證據法則云云。

被告乙○○提起上訴，仍執前詞，否認犯行，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：至公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第339之4條第1項第1款之幫助「冒用公務員名義」詐欺罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）；

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。

末按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第339之4條第1項第1款之幫助「冒用公務員名義」詐欺罪嫌部分，無非係以被告、同案被告丁○○分別於偵訊、原審訊問時之供述；

證人田○○於原審審理時之證述、證人即告訴人丙○於警詢時之指述，並有偽造之「台北地檢署監管科收據」影本1 紙、告訴人之郵局帳戶之存摺資金明細影本1 紙、路口監視錄影器畫面翻拍照片等為其主要論據。

訊據被告乙○○堅詞否認其有此部分犯行，辯稱：伊當天在上班，根本沒有參與他們的行騙，案發前，伊跟同案被告甲○○與丁○○之分工方式，由伊負責去向被害人拿提款卡，同案被告丁○○負責拿提款卡去領錢，同案被告甲○○負責將錢交給上手，但有沒有詐騙案件，是上手當天才會打電話過來，伊根本不知道當天有這件案子等語。

四、經查：公訴意旨認本件被告乙○○涉犯刑法第339之4條第1項第1款之幫助「冒用公務員名義」詐欺罪嫌部分，卷內均無證據得以證明被告乙○○知悉所屬詐騙集團係以假冒警察、檢察官名義，並由證人田○○持偽造公文書向告訴人行使之方式，取提款卡把錢交給上手，而為詐欺取財行為，是無從認定被告乙○○尚有幫助冒用公務員名義詐欺取財犯行。

五、綜上所述，檢察官所舉各項證據方法，僅足認被告有上開犯罪事實一部分兒童及少年福利與權益保障法第112條及刑法第339條之4第1項第2款之成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪犯行等情，且無其他積極證據，足以認定被告乙○○之刑法第339之4條第1項第1款之幫助「冒用公務員名義」詐欺罪嫌部分之超越合理懷疑之有罪確信。

此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○有檢察官所指之刑法第339之4條第1項第1款之幫助「冒用公務員名義」詐欺罪嫌部分犯行，揆諸前揭法條及說明意旨，且本於「罪疑唯輕」原則，自應認不能證明被告乙○○此部分犯罪，而應為被告乙○○不另為無罪之諭知。

丙、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
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│ 編號 │提領金額（│提領時間      │提領地點                                │
│      │新臺幣）  │              │                                        │
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│  1   │60,000 元 │107 年12月20日│臺北東園郵局ATM （臺北市萬華區東園街150 │
│      │          │下午4 時46分25│號）                                    │
│      │          │秒許          │                                        │
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│  2   │60,000 元 │107 年12月20日│                                        │
│      │          │下午4 時48分18│                                        │
│      │          │秒許          │                                        │
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│  3   │20,000元  │107 年12月20日│                                        │
│      │          │下午4 時49分55│                                        │
│      │          │秒許          │                                        │
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│  4   │60,000 元 │107 年12月21日│臺北萬大郵局ATM （臺北市萬華區萬大路524 │
│      │          │上午9 時24分58│號）                                    │
│      │          │秒許          │                                        │
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│  5   │60,000 元 │107 年12月21日│                                        │
│      │          │上午9 時26分23│                                        │
│      │          │秒許          │                                        │
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│  6   │30,000 元 │107 年12月21日│                                        │
│      │          │上午9 時28分5 │                                        │
│      │          │秒許          │                                        │
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│  7   │60,000 元 │107 年12月22日│臺北龍口郵局ATM （臺北市中正區和平西路二│
│      │          │上午9 時24分45│段68號）                                │
│      │          │秒許          │                                        │
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│  8   │60,000 元 │107 年12月22日│                                        │
│      │          │上午9 時26分11│                                        │
│      │          │秒許          │                                        │
├───┼─────┼───────┤                                        │
│  9   │30,000 元 │107 年12月22日│                                        │
│      │          │上午9 時27分49│                                        │
│      │          │秒許          │                                        │
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│ 10   │60,000 元 │107 年12月23日│臺北莒光郵局ATM （臺北市萬華區莒光路210 │
│      │          │上午7 時44分44│號）                                    │
│      │          │秒許          │                                        │
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│ 11   │60,000 元 │107 年12月23日│                                        │
│      │          │上午7 時45分45│                                        │
│      │          │秒許          │                                        │
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│ 12   │30,000 元 │107 年12月23日│                                        │
│      │          │上午7 時46分56│                                        │
│      │          │秒許          │                                        │
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│ 13   │60,000 元 │107 年12月24日│臺北東園郵局ATM （臺北市萬華區東園街150 │
│      │          │上午9 時22分36│號）                                    │
│      │          │秒許          │                                        │
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│ 14   │60,000 元 │107 年12月24日│                                        │
│      │          │上午9 時23分45│                                        │
│      │          │秒許          │                                        │
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│ 15   │30,000 元 │107 年12月24日│                                        │
│      │          │上午9 時25分2 │                                        │
│      │          │秒許          │                                        │
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