臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2654,20191106,2

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2654號
上 訴 人
即 被 告 韓知行



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第213號，中華民國108年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第6969號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、韓知行前於民國91年間曾因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第2585號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年8 月29日執刑完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第1868號為不起訴處分確定；

又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度基簡字第485號判決判處有期徒刑4月確定，業經執行完畢；

另於107 年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107年度審訴字第325號判決判處有期徒刑6 月（於本案不構成累犯）。

詎仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年10月28日某時許，在桃園市中壢區龍岡東路之租屋處內，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於同年月29日上午8時55分許，為警在其友人趙志雄之○○市○○區○○路○○號○樓第○室住處內查獲，且經其同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告對於警詢及偵查中之自白均不爭執係出於任意性之自白，且無事證可足證被告之供述，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，且與事實相符，依上開規定，均得為證據。

二、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認公務員有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官亦同意有證據能力，故均得作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中供認不諱（見本院卷第107至108頁），而被告先前亦自承警察採尿程序係經其同意採尿，坦承施用第一、二級毒品（見偵卷第36頁背面）；

承認檢察官起訴之事實，是28日在中壢市龍岡東路租屋處施用（見原審卷第80頁），並不爭執警察有非法搜索等語（見原審卷第85頁）。

經查：本件警察之採尿程序確係經被告同意，除業據被告自白供述明確外，該經送驗之尿液檢體確係被告所排放之尿液，亦有卷附桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名對照表（見偵卷第13頁）、桃園市政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步檢驗報告單（見偵卷第14頁）在卷可憑。

再送驗之尿液檢體經檢驗後確呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡之陽性反應，復有卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--台北2018/11/16日濫用藥物檢驗報告附卷可資佐證，足證被告之自白供述確與事實相符。

㈡綜上所述，本件被告所犯事證明確，堪予認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠被告於原審準備程序中供承：「（問：對檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？）我承認，我是在查獲前一、二天，大概28日在中壢市龍岡東路的租屋處將海洛因及甲基安非他命放在玻璃球裡面一起施用。」

等語（見原審108年5月1 日準備程序筆錄第2頁），另參諸行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）97年3月3日管檢字第0970001991號函要旨謂：「海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。」

是以，被告供稱係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式施用，自非無可能。

基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，本件既無證據足資證明被告係分別施用，自應依被告供承之情節，認被告係同時施用之。

公訴意旨以被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有誤會。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上開所為，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

三、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨略以：被查獲當時我去找朋友，警察來臨檢沒有搜索票，我完全跟警察配合，也同意搜索，我身上沒有違禁品，到警察局沒有採尿前我就承認有施用毒品，希望可以戒癮治療，我都完全承認，我有自首，應符合自首得減刑之規定云云。

惟查：㈠按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。

是若警察人員已有事實，對嫌疑人犯罪有發生嫌疑時，即得認為警察已發覺，並不符合自首之要件。

本件被告係於107年10月29日，在桃園市○○區○○路000號○樓趙志雄居處，經王宣雅開門同意警方進入後，發現桌上有1小包安非他命，以及在趙志雄身上查獲2小包安非他命，在李素娥身上查獲海洛因1小包，又在王宣雅處查獲安非他命吸食器1組、注射針筒2支，有警詢筆錄之記載及附卷現場照片9幀可資佐憑（見偵卷第5至6頁、第15至18頁）。

被告當時亦在現場，則根據上開現場有毒品及吸食器之客觀事證，已足以認定在現場之被告顯有施用毒品之重大犯罪嫌疑。

㈡檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

刑事訴訟法第205條之2定有明文。

本件依上所述，警察既已發現被告有施用毒品之重大犯罪嫌疑，依法亦可採取被告之尿液檢體送驗，而被告施用毒品之罪嫌疑既已為警察發現，縱於警詢時同意警察採尿並承認有施用毒品，依上開最高法院判例意旨，亦不符合刑法第62條前段所定，對於未發覺之罪而自首之要件。

㈢再本件被告於警詢時向警供述最後一次施用海洛因的時間是107年10月初（見偵卷第6頁），惟當時警察徵得被告同意採尿並進行尿液初步檢驗時，已發覺被告尿液呈嗎啡海洛因及安非他命反應（見偵卷第14頁），即已發覺被告有施用毒品之事實。

嗣於檢察官偵查中始供稱最後一次施用是在查獲前3、4天（見偵卷第36正反面），最後始於原審審理中供稱，大概是在28日同時施用第一、二級毒品（見原審卷第80頁）。

由此以觀，被告第一次向警供述施用毒品之時間為107 年10月初，與本件被告施用毒品之時間為107 年10月28日某時許，並不相同，從而被告並未自首本件施用毒品之犯行，其上開於偵查及原審中之供述，係屬自白，並非自首甚明。

是被告上訴意旨辯稱符合自首之規定，應予減輕其刑云云，顯無理由，應予駁回。

㈣本院再審酌，原審判決業已依被告之行為人責任為基礎，具體審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品之犯罪動機與目的，又本件雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品海洛因罪，惟被告本質上仍係施用第一級、第二級毒品之犯罪手段，自較僅單獨施用第一級毒品之惡性為重，且戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱。

惟念被告犯後坦承犯行，非無悔意及其自述智識程度為高中畢業、家庭生活貧寒等一切情狀，就被告所犯量處有期徒刑10月，認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，被告仍執前詞，主張從輕量處得易科罰金之刑，亦無理由。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。