臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2936,20191114,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2936號
上 訴 人
即 被 告 莊建寬





指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第776號，中華民國108年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第14542號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

莊建寬犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一所示之改造手槍壹支沒收。

事 實

一、莊建寬明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國106年5月26日某時，由名為「邱顯誠」之成年人交付如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之非制式子彈11顆予莊建寬，而由莊建寬無故持有之，嗣於同日5時30分許，為警在桃園市○○區○○路000號地下2樓查獲，並於莊建寬身上扣得如附表所示之槍枝及子彈，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關連性，且非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告莊建寬對於上揭非法持有改造手槍及非制式子彈之事實，坦承不諱（見本院108年10月31日審判筆錄），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、槍枝初步檢視照片（見偵字第14542號卷〈下稱偵卷〉第6至9頁、第14至15頁）在卷可稽；

又扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認均具殺傷力（其鑑定結果各詳如附表編號一、二「鑑定結果」欄所示），有附表編號一、二「鑑定書及出處」欄所示之鑑定書及函文附卷可考，此外復有附表編號一、二所示之扣案槍枝及子彈可資佐證。

㈡關於扣案槍枝及子彈之來源，公訴意旨認被告係106年3月20日下午某時許，在桃園市○鎮區○○路000巷00號1樓公司處理廢棄物時，拾獲本案改造手槍1支而自斯時起無故持有之，另於同年4月初某日，在不詳地點以不詳裝置連結網際網路，於網路上「080聊天室」，以新臺幣（下同）1萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳，暱稱「隨風飄逸」之成年人購買非制式子彈11顆，嗣由「隨風飄逸」指示被告將交易金額1萬元放置在桃園市○○區○○路與○○路口之龍岡公園某處垃圾桶內，並於2天後至上址龍岡公園某處之垃圾桶內拿取非制式子彈11顆，以此方式而持有之等情，其所憑據者係被告於警詢及偵訊時之陳述（見偵卷第4至5頁、第25至26頁）。

然被告於原審審理時已曾供稱槍、彈均係名為「邱顯誠」之人所交付，檢察官起訴書記載之槍枝來源並非正確等語（見原審卷第80頁），於本院審理時復供稱扣案槍、彈原係「邱顯誠」所有，因「邱顯誠」之女友與人衝突，故為警查獲當日其與「邱顯誠」一同攜槍前往欲威嚇對方時，由「邱顯誠」將槍、彈同時交予其持有，嗣因「邱顯誠」下車爭吵，警方據報到場後即在其身上當場查獲扣案之槍、彈等語（見本院卷第90至92頁）。

被告前開供述，雖有先後不一致之情形，且均無相關事證足以佐證或證明，然其所供在公司處理廢棄物時「拾獲」槍枝之情節，實較難以想像其可能發生，且被告於本院供述係查獲當日方自「邱顯誠」處同時取得扣案槍、彈而持有之犯罪情節，於法律適用判斷上屬一個持有行為而同時持有槍、彈，應依想像競合犯規定論以一罪，且持有未久即遭查獲，其非法持有之期間較短暫，罪責程度相對較低；

反之被告若係先於106年3月20日起因拾獲而持有扣案槍枝，復自同年4月初某日購入持有扣案子彈，其各別所犯二罪應予分論併罰，復其非法持有槍、彈之時間亦較長久。

是依「罪疑惟輕」（有疑惟利被告）原則，自應為對被告有利之認定，因認被告於本院所為關於扣案槍、彈係「邱顯誠」交予其持有之陳述為可採，公訴意旨之認定尚屬有誤。

至於被告雖聲請傳喚證人「邱顯誠」為證（見本院卷第90頁），然「邱顯誠」之年籍、住處均有不明（本院卷第90頁），顯難以傳喚，且本院已採取對被告有利之認定（即被告之槍、彈來源為「邱顯誠」），被告又不符合槍砲彈藥刀械管制第18條第4項可據以減免其刑之要件（詳後述），自無傳喚「邱顯誠」之必要。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告以一行為同時觸犯上開持有槍枝及持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所明定。

該所謂關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。

必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；

或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院99年台上字第5649號判決意旨可參）。

被告雖供稱槍、彈係「邱顯誠」所交付，然警方並未因此查獲「邱顯誠」，復無因被告供述其槍彈之來源，因而防止他人利用該槍彈持以違犯重大危安事件之情形，自無上開減輕或免除其刑規定之適用餘地。

㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

審酌被告係因他人交付而持有槍、彈，並非出於特殊之犯罪原因與環境，參以被告自承：當天我與「邱顯誠」會拿槍出去是因為他的女朋友與人吵架等語（見本院卷第90頁），足認其等或有預備持槍威嚇之舉，其行為對於他人生命、身體安全及社會治安均已生相當危害影響，綜合被告上揭犯罪情節，在前開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪法定刑度範圍內足為適當之量刑，復綜觀被告犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，是無從依刑法第59條規定酌減其刑。

三、撤銷原判決之理由：原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然原審遽依被告警詢及偵訊之供述，認被告係於106年3月20日在公司處理廢棄物時拾獲附表編號一所示槍枝，另於同年4月初某日透過網路聊天室向他人購買附表編號二所示子彈，所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之二罪應予分論併罰等情，即有未合。

被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，此部分上訴理由固非可採，然其供稱扣案槍、彈係「邱顯誠」所交付一節，並非不足採信，且原審就犯罪事實之認定有誤，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告收受持有附表所示具有殺傷力之改造手槍1枝及非制式子彈11顆，對社會治安及他人安全造成相當程度之威脅，其犯罪具一定之危害性，惟被告非法持有之期間不長，被告自警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承非法持有槍、彈之事實，態度尚可，暨衡諸其犯罪之動機、目的、手段，及被告為國中畢業、先前工作情形、家庭及婚姻狀況（見本院卷第92頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及就併科之罰金諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案如附表編號一所示之改造手槍1支，經鑑定具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至於扣案如附表編號二所示之非制式子彈11顆，經鑑定雖均具有殺傷力，然於鑑定過程中已經全數試射而不再具有殺傷力，失其原先違禁物之性質，故均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林弘捷提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物品名稱    │數量│鑑定結果            │鑑定書及出處        │
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│一  │改造手槍（含彈匣│1支 │認係改造手槍，由仿半│內政部警政署刑事警察│
│    │1個，槍枝管制編 │    │自動手槍製造之槍枝，│局106年6月23日刑鑑字│
│    │號0000000000）  │    │換裝土造金屬槍管而成│第0000000000號鑑定書│
│    │                │    │，擊發功能正常，可供│（見偵卷第28至29頁）│
│    │                │    │擊發適用子彈使用，認│                    │
│    │                │    │具殺傷力。          │                    │
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│二  │非制式子彈      │11顆│認均係非制式子彈，由│⒈內政部警政署刑事警│
│    │                │    │金屬彈殼組合直徑9.0 │  察局106年6月23日刑│
│    │                │    │±0.5mm 金屬彈頭而成│  鑑字第0000000000號│
│    │                │    │，均經試射，均可擊發│  鑑定書（見偵卷第28│
│    │                │    │，均認具殺傷力。    │  至29頁）          │
│    │                │    │                    │⒉內政部警政署刑事警│
│    │                │    │                    │  察局107年3月29日刑│
│    │                │    │                    │  鑑字第1070021125號│
│    │                │    │                    │  函（見原審卷第55頁│
│    │                │    │                    │  ）                │
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