臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3210,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3210號
上 訴 人
即 被 告 謝忠耿


選任辯護人 游文愷律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第807號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第23221、23222號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝忠耿犯未經許可寄藏爆裂物罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之點火式爆裂物參顆，均沒收。

事 實

一、謝忠耿於民國103年、104年間，在廟會活動結識址設臺北市○○區○○路000 號之鎮鴻企業社實際負責人劉鎮賢、員工徐偉恩等人，詎其明知爆裂物係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟仍基於寄藏爆裂物之犯意，於不詳時日因受自稱「黃義倫」之成年男子委託保管4顆點火式爆裂物，嗣於105 年11月6日前某日，前往鎮鴻企業社，將4 顆點火式爆裂物交付予徐偉恩欲轉交予劉鎮賢予以寄藏【劉鎮賢經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）另案諭知無罪，經本院上訴駁回確定，徐偉恩則經基隆地院另案判決有罪確定】，徐偉恩尚未告知劉鎮賢之前乃將前揭爆裂物藏放在車牌號碼000-0000號重型機車內，經警於105年11月7日依法執行搜索，在臺北市○○區○○路0段000巷00號地下1樓第253號機車格停放之上開機車置物箱內，當場查扣前揭爆裂物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告謝忠耿（下稱被告）及辯護人均未主張排除前開證據能力（僅爭執證明力，見本院卷第194 頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一) 上揭事實，業據被告於偵審中坦承不諱，供稱：是一位叫黃義倫之人寄放在這裡的伊拿了之後放在桌上，伊父親要求不要放在家裡，伊也不敢丟掉，怕人家要回去，所以伊就寄放在劉鎮賢那邊，請徐偉恩轉交，請他代為保管等語，核與證人徐偉恩於另案審理中證稱：4 顆點火式爆裂物是被告拿到鎮鴻企業社交給伊，欲伊轉交給老闆劉鎮賢，伊先藏於伊騎乘之機車內，在被查獲前，劉鎮賢並不知此事等語（見原審卷第73頁之另案筆錄），證人李韋翰於另案審理中證稱：徐偉恩跟伊都是鎮鴻企業社的員工，老闆是劉鎮賢等語（見原審卷第86至87頁之另案筆錄）均大致相符，並有基隆地院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局刑事警察大隊勘查照片等件在卷可稽（見基隆地檢署106偵4612號卷第43至60、253、272至275頁）；

且扣案爆裂物，經送鑑確均驗出被告之左食指指紋、證人徐偉恩之左中指指紋乙節，亦有內政部警政署刑事警察局105年12月1日刑紋字第1058009682號鑑定書附卷可考（見基隆地檢署106偵4612號卷第241至251 頁），可知被告確有將扣案爆裂物委由證人徐偉恩藏放於前揭機車內之事實無訛，而徐偉恩尚未告知及轉交扣案物品予劉鎮賢之前即為警查獲，劉鎮賢對於被告上開所為並不知情之事實，業經本院判決劉鎮賢此部分無罪確定，有本院107 年度上訴字第1168號判決在卷可參，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。

（二) 扣案4 顆疑似點火式爆裂物，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，該局採燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析∕質譜分析法、紅外線光譜分析法及掃描式電子顯微鏡∕X 射線能譜分析法進行鑑定，結果認：「一外觀檢視：送驗證物外觀均為淡綠色球體，並各外露爆引（芯）2 條，疑似將市售高空煙火拆解取出煙火球後，於原紙質包裝之煙火球體外部以疑似塑鋼土（漿）之物外敷包覆整顆煙火球，俟其固化後，以加強煙火球結構及增加密閉性；

外露之爆引（芯）亦均使用透明塑膠管穿套，防護爆引（芯）不受潮或損壞，頂端封口處則使用透氣膠帶封口，經實際測量各送驗證物之直徑、重量及外露爆引（芯）長度如下：(一)現場編號3-1：直徑約7.2公分、重約211.8公克、外露爆引（芯）2 條均各約7公分。

(二)現場編號4-1：直徑約7.4公分、重約 218公克、外露爆引（芯）2條均各約7公分。

(三)現場編號5-1：直徑約6.6公分、重約195.6公克、外露爆引（芯）2條均各約7公分。

(四)現場編號6-1：直徑約7.1公分、重約199.3公克、外露爆引（芯）2 條均各約7公分。」

、「二X光透視、拆解及取樣鑑析：可清楚辨析煙火球內部具有點火頭及裝填火藥，外露之爆引（芯）並與點火頭連接…各外露爆引（芯）均各係使用1條長約 23公分之綠色爆引（芯）纏繞於煙火球之點火頭上。

…將煙火球內部取出之銀灰色火藥顆粒及銀黑色粉末取樣送驗，均檢出含有硝酸鉀（KNO3）、過氯酸鉀（KC IO4）、鋁粉（AI）、碳粉（C）、硫磺（S）等成分，均認係煙火類火藥」、「四綜合研判：送驗證物均係將市售高空煙火拆解取出煙火球，於原紙質包裝之煙火球體外部以疑似塑鋼土（漿）之物外敷包覆整顆煙火球，俟其固化後，以加強煙火球結構及增加密閉性與殺傷力；

另於煙火球之點火頭處均各以長約23公分之綠色爆引（芯）纏繞點火頭，且使用透明塑膠管穿套外露之爆引（芯），防護爆引（芯）不受潮或損壞，再於封口處以透氣膠帶封口，前述諸項加工行為均屬改變造，已改變原高空煙火之使用方式及原始結構，使用塑鋼土包覆煙火球除能增加密閉性及爆炸威力，亦能產生破片增加殺傷力，使其成為可投擲點火式爆裂物。

因送驗證物外觀及結構均屬相同，經取樣現場編號6-1 證物實際點燃爆引（芯）測試，產生巨大爆炸聲響，除將測試用紙箱炸碎外，並將防護用之掩體炸飛。

爰此，送驗證物疑似爆裂物4 枚，均認屬結構完整且具有殺傷力之點火式爆裂物」等情，有刑事警察局106年2月14日刑鑑字第1058010965號鑑定書暨鑑驗照片、108年2月1日刑偵五字第1083400034號函暨所附106 年2月24日刑偵五字第1063400076號鑑驗通知書存卷可憑（見基隆地檢署106偵4612號卷第195至239 頁，原審卷第123至131頁），復有上開扣案爆裂物可佐。

（三）至證人徐偉恩雖曾於另案審理中證稱：扣案4 顆點火式爆裂物，是劉鎮賢拜託被告做的等情（見原審卷第72頁），然此為被告及劉鎮賢所否認，劉鎮賢所涉犯持有爆裂物罪嫌亦經本院判決無罪確定，業如前述，證人徐偉恩並未就扣案爆裂物來源或有無親自見聞被告受託製造該等爆裂物之過程為具體說明，是其此部分所為證言，已難盡信，且卷內復無積極證據可證明扣案爆裂物確為被告所製造，自不得遽以證人徐偉恩片面所言，逕採為不利被告之認定，附此敘明。

（四）綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。

次按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決意旨參照）。

被告於偵查、原審及本院中雖供稱上開爆裂物係自稱「黃義倫」所寄放，是被告受其委託保管上開爆裂物，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之之未經許可寄藏爆裂物罪。

被告寄藏上開爆裂物後，至查獲前雖已委由徐偉恩藏放於機車內，但因該爆裂物仍在被告可支配之管領狀態下，並未喪失持有，是其持有上開爆裂物之行為，為寄藏行為之當然結果，不另論罪。

公訴意旨認被告係為轉讓扣案爆裂物予劉鎮賢而犯未經許可轉讓具殺傷力之爆裂物罪，惟劉鎮賢並不知悉被告欲經由徐偉恩轉交寄藏扣案爆裂物之事，業如上述，則公訴意旨，自有未合，惟此部分基本社會事實同一，且當庭經檢察官、被告及辯護人就未經許可寄藏爆裂物罪嫌併予辯論，自無礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。

（二）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

查被告所犯寄藏爆裂物，其法定刑為5 年以上有期徒刑，併科罰金 1千萬元以下罰金，然同為寄藏爆裂物者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。

衡諸被告無視國家禁令，寄藏系爭爆裂物，其行為固有不該，惟被告寄藏系爭爆裂物期間並未持以威嚇他人或犯罪，亦未釀成災害，相較於自製爆裂物用以傷害他人之犯罪情節實屬較輕，且依該爆裂物之係將市售高空煙火拆解取出煙火球，於原紙質包裝之煙火球體外部以疑似塑鋼土（漿）之物外敷包覆，於點火頭處以爆引（芯）纏繞點火頭，使用透明塑膠管穿套外露之爆引（芯），防護爆引（芯）不受潮或損壞，再於封口處以透氣膠帶封口而為改造，尚難認係專供製造殺傷力為目的而予以改造，扣案爆裂物內含有之火藥尚非大量，殺傷力有限，且被告犯後均坦承犯行，堪見尚有悔意，是依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，因認倘處以法定最輕本刑之5 年有期徒刑，實屬情輕法重，客觀上仍足以引起社會一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌酌減其刑。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告所犯罪證明確而予論罪科刑，固非無見。

惟查：被告係未經許可寄藏扣案爆裂物，其於查獲前雖已委由徐偉恩藏放於機車內，欲轉交予劉鎮賢，但因該爆裂物仍在被告可支配之管領狀態下，並未喪失持有，是其持有上開爆裂物而無轉讓與他人之故意，且劉鎮賢所涉持有扣案爆裂物罪嫌部分亦經本院判決無罪確定，業如上述，原判決認被告係未經許可轉讓爆裂物罪名論科，其關於事實認定及法律適用，均有未當。

被告上訴意旨請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之爆裂物為管制物品，對於社會治安危害重大，對他人之人身安全造成嚴重威脅，竟非法寄藏，行為應予非難，本不宜寬貸。

惟念被告犯後坦承犯行，猶知悔悟之犯後態度，所寄藏4 顆點火式爆裂物之時間尚非甚長，復其內含有之火藥尚非大量，殺傷力有限，與同列於槍砲彈藥刀械管制條例第7條之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈等殺傷力強大之武器相較，扣案之爆裂物危害相對輕微，且被告並未將該爆裂物持以另犯他案，參以被告自述國中畢業之智識程度，目前從事輕鋼架工作、每天工錢約新臺幣 1,600元、名下無財產亦無需扶養親屬之生活經濟狀況，及其本案犯罪情節、動機、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

四、沒收：扣案4顆點火式爆裂物其中3顆（即證物編號 3-1、4-1、5-1），經鑑定結果認均係具有殺傷力之爆裂物，俱如前揭，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。

至其餘扣案點火式爆裂物1 顆（即證物編號6-1 ），經試驗引爆後僅餘碎片及殘留物，已失其違禁物之性質，爰不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。