臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3289,20191113,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3289號
上 訴 人
即 被 告 陳深淵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108 年度訴字第405 號，中華民國108 年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第756 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳深淵施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零肆陸捌公克、含包裝袋）沒收銷燬。

事 實

一、陳深淵多次施用毒品紀錄，經裁定觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑在案，仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年4 月7 日18時許，在基隆市基隆火車站公廁內，將海洛因摻入香菸，再點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。

同日19時許，在基隆市○○區○○街000 號前，因形跡可疑，為警盤查，扣得尚未用罄之海洛因1 包（驗餘淨重0.0468公克），經採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告陳深淵（下稱被告）於警詢、偵訊、原審坦承施用第一級毒品犯行，並於本院辯論期日供認在基隆火車站公廁施用海洛因，而被告之尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，呈嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0-000 ）、檢驗公司108 年4 月17日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（毒偵卷第31、33、127 頁），另警方所查扣之黃色粉末1 包，送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出海洛因成分，淨重0.0650公克，驗餘淨重0.0468公克，有該中心108 年5 月2 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷為憑（毒偵卷第137 頁），是被告施用海洛因，事證明確，犯行洵堪認定。

二、被告前因施用第二級毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復命進入戒治處所強制戒治，於90年6 月30日期滿執行完畢，在5 年內，施用第一級毒品犯行，經原審92年度訴字第580 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣復因多次施用毒品，經法院判處有罪確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是本件應依法追訴處罰。

三、海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告前因施用第一級毒品，經原審102 年度訴字第432 號判決判處有期徒刑6 月，並經本院102 年度上訴字第2300號判決上訴駁回，再經最高法院103 年度台上字第65號判決上訴駁回而確定，竊盜案件，經臺灣臺北地方法院103 年度審易字第124 號判決判處有期徒刑8 月確定，施用第一級毒品，經原審103 年度訴字第82號判決判處有期徒刑6 月確定，竊盜案件，經臺灣臺北地方法院103 年度訴字第321 號判決判處有期徒刑8 月確定，施用第一級毒品，經原審103 年度訴字第360 號判決判處有期徒刑7 月確定；

前開2 案所處之罪刑，嗣經原審103 年度聲字第679 號裁定合併定應執行刑10月確定，3 案所處之罪刑，則經臺灣臺北地方法院103 年度聲字第3056號裁定定應執行有期徒刑2 年確定；

2 案之應執行刑與3 案應執行刑，接續執行，於107 年1 月18日縮短刑期假釋並付保護管束，接續執行另案經裁定應執行拘役120 日，於107 年5 月17日出監，108 年3 月4 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，應論以累犯。

五、依司法院釋字第775 號解釋意旨，累犯是否加重，應審酌犯罪行為人是否具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，避免罪刑不相當。

本件被告在檢方108 年6 月10日起訴前，於同年4 月23日前往衛生福利部基隆醫院接受美沙冬門診，依基隆醫院108 年7 月24日診斷證明書記載，被告持續治療，回診及出席服藥狀況良好，近期醫療採檢驗尿已呈陰性反應，戒癮已出現成效（原審卷第105 頁），因被告已知悔改，有意戒斷毒癮，現不再施用毒品，本院不加重其刑罰。

六、原判決之評斷原審以被告施用毒品罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，論以施用第一級毒品罪，再說明被告構成累犯、加重其刑，及說明被告自首犯行、減輕其刑，酌情量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，雖有見地，然查，刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號原判例參看）。

此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號原判例參看）。

依基隆市警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表，員警在「因臨檢、路檢……等措施，查獲嫌疑人持有疑似毒品或施用毒品工具」欄位，勾選查獲疑似毒品（毒偵卷第39頁），再依被告警詢筆錄，被告表示：「警方於108 年4 月7 日19時許，（我）在基隆市○○區○○街000 號前騎乘000-000 重機，形跡可疑，遂依法攔查時，併於我（同）意搜索下，於屁股肛門夾縫處查獲1小包粉末，後經警方在我面前檢驗該1 小包粉末後，呈海洛因陽性反應。」

員警續問：「毒品為何人所有？」被告答以：「我本人所有。」

員警再問：「該毛重0.30公克海洛因你是否使用過？」被告答以：「有，我將海洛捲入菸草吸食，今天使用過1 次。」

（毒偵卷第13頁、第14頁），顯示警方先行發現被告持有疑似毒品之粉末，合理懷疑被告施用及持有毒品，被告於原審及本院對此未予爭執。

因警方有客觀事證合理懷疑在先，難認被告符合自首要件。

原審認定被告符合自首，尚有未當，自屬難以維持。

七、被告上訴要旨㈠被告不是毒品調驗人口，警方未經被告同意，進行全身搜查，不合正當程序。

㈡承辦檢察官建議被告至醫院接受戒癮治療，被告即自行花費報名參加，經驗尿結果，呈陰性反應，顯示被告有意悔改，不再施用毒品，檢方卻直接起訴被告，基於醫療優先司法，每一被告享有1 次戒癮治療、免予刑罰之利益，本件不應施以刑罰。

㈢被告需扶養60餘歲之母親，原審易科罰金金額過高，請予減輕。

八、被告上訴之評斷㈠被告於警詢表示：「警方因（我）形跡可疑，依法攔查時，併於我（同）意搜索。」

（毒偵卷第13頁），並有勘查採驗同意書在卷可參（毒偵卷第31頁），復於原審表示：「我承認我有施用海洛因，我也不爭執警察查獲程序、採尿程序。

」（原審卷第91頁），是警方之搜索，難謂違背正當法律程序。

㈡刑事訴訟法第273條之2 規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制。」

此乃因簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，亦即關於證據調查之次序、方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。

據此，案件如依前揭規定適用簡式審判程序，則判決所採用之證據，均有證據能力。

原審法官於108 年7 月23日準備程序，告以：「本件被告所犯並非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件，且被告就被訴事實已為有罪之陳述，依法可以進行簡式審判程序，是否同意，有無意見？」被告答以：「同意」，檢察官接續表示：「同意」（原審卷第91頁）。

原審據以進行簡式審判程序，有關證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，「不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制」，亦即警方採集之尿液及鑑定機關之尿液報告，依法均得作為認定被告犯罪之憑據。

㈢施用第一級、第二級毒品者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關；

依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定，但以1 次為限。

毒品危害防制條例第21條定有明文。

依此規定，施用毒品者，須於犯罪未發覺前，自動向指定之醫療機構請求治療，在治療過程中，不得施用毒品，始得邀獲寬典，如施用毒品經發覺後，方請求治療，或治療階段另有施用毒品之行為，即無該法條之適用。

本件被告於108 年4 月7 日為警察查獲施用海洛因，並非在檢警發覺其犯罪前，自動向醫療機構請求治療，即不得主張以戒癮治療代替刑事處罰。

㈣毒品危害防制條例第24條第1項規定，本條例第20條第1項及第23條第2項觀察勒戒之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。

然吸毒者是否適用戒癮治療程序，係法律賦予檢察官之裁量權限，即檢察官對於適於緩起訴處分之犯罪嫌疑人，得依行政院所訂頒之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準，選擇實施對象、內容、方式與執行之醫療機構，於緩起訴處分時，為附命完成戒癮治療之處分，此屬檢察官之裁量職權，檢察官適用刑事訴訟法第253條之1第1項及第253條之2 對被告為緩起訴處分時，另應「參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護」，並「認以緩起訴為適當」者，始得為之，被告前經裁定觀察勒戒及強制戒治，有多次施用毒品紀錄，並有本件吸食海洛因犯行，檢察官未為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，依法提起公訴，本院依法僅得為實體之判決。

㈤施用第一級毒品，其法定刑在6 月以上、5 年以下有期徒刑之間，本件被告係累犯，又無自首等減刑刑罰情事，法定最低刑為有期徒刑6 月，原審如被告所述「讓我可以易科罰金」（原審卷第98頁），判處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算標準，已屬最輕刑，被告以扶養母親之家庭因素，請求本院再予減輕，礙難准許。

㈥綜上，被告之上訴，為無理由，因原判決有前述認事用法之誤，仍應予撤銷改判。

九、量刑之說明被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治暨多次刑罰之執行，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而為本件施用毒品犯行，惟念施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，被告犯後坦承犯行，自願前往基隆醫院接受美沙冬門診治療，誠心戒毒，兼衡自陳國中肄業之教育程度、家庭經濟狀況貧寒，及其他一切情狀，量處最低度之刑有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。

十、沒收之說明 查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

本件扣案海洛因1 包（驗餘淨重0.0468公克），屬第一級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；

又盛裝毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內附著殘留微量毒品而無法獨立析離，併予沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。