臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,629,20191119,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第629號
上 訴 人
即 被 告 吳益隆




選任辯護人 鄭曄祺律師（法律扶助律師）
陳展穎律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第730號，中華民國107 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第8671號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳益隆犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、吳益隆（綽號阿樂）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國106 年1、2月間前某時，以不詳方式取得具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含銀色槍管1支）（如附表編號1、2 所示）及具殺傷力之子彈4顆而持有之。

其後於106 年1、2月間某日，在新竹市中正路某處將上開手槍、子彈及其他不能證明有殺傷力之子彈3 顆，交付許寶仁（綽號小黑）保管（許寶仁所涉非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，已經原審法院以106年度訴字第354號判決論處罪刑確定）。

嗣許寶仁因另案遭通緝，於106年3月28日，經警方在其位於新竹縣○○市○○○路000 巷00號之住處緝獲，並自其使用之車號0000-00 號小客車內及住處，各扣得如附表所示之物，警方並依許寶仁之供述而循線查獲上情。

二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、上訴人即被告吳益隆及辯護人雖不同意證人許寶仁、彭淑樺於偵查中經具結之證言有證據能力。

惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

被告及辯護人對於許寶仁、彭淑樺於偵查中之陳述，並未指出有何顯不可信之情況，且其2 人於原審時復經詰問，被告之反對詰問權已受保障，依上開規定，許寶仁、彭淑樺於偵查中之證言，均得作為證據。

二、除上開供述證據外，其他本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力；

且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；

非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告上訴否認有本案犯行，辯稱：許寶仁在原審說我在他於106 年3 月28日被抓前3、4個月就有吵架，則我自無可能在106年2月間會交付槍、彈給他；

且他在原審也承認多次跟我借錢，黃立華可證許寶仁有槍可以抵債，因此若本案槍枝是我所有，則我應該是向他追討槍枝及金錢，而非槍枝或新臺幣（下同）3 萬元；

又他說槍枝是我交給他修理，而他試射後發現可以擊發，則我怎可能拿功能正常的槍枝給他修理，反而他另買槍管自行貫通使用，可見本案槍枝是他改造，並非我交付的；

至於彭淑樺所指之「玩具」，縱屬槍枝，然是否為本案槍枝、外觀顏色如何及有無殺傷力等情，均有待查證。

另我在106年6月22日與許寶仁同囚車時，許寶仁恫嚇稱其落網係我通風報信所致，故要將本案犯行嫁禍給我，有當時同囚車之徐金龍可證云云。

二、經查：㈠許寶仁因另案遭通緝，於106年3月28日，經警方在其新竹縣○○市○○○路000巷00號住處緝獲，並扣得如附表編號1至5 所示之物等情，為被告所不爭執，且有許寶仁之證述可佐（見106年度偵字第3146號影印卷《下稱偵影卷》第42-44、78-79頁、原審卷第75頁背面-76頁），及自願受搜索同意書、新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證及扣案物照片等在卷可參（見偵影卷第13-16、18-22、27-29頁），此部分之事實可以認定。

㈡關於附表所示之物的來源，許寶仁於偵查中證稱：警方扣案的手槍、子彈、彈殼是「阿樂」即吳益隆交給我的，當時他將1枝槍跟7顆子彈，在空軍醫院附近交給我，他說無法擊發，叫我修理，我就拿到竹北市鳳山溪旁邊試射2 顆子彈，可以擊發，我就將槍彈收起來，扣案中裝在槍枝裡的那支槍管，是我從模型店買來貫通裝上的，沒有裝在槍裡面的那一支是他交給我的等語（見偵影卷第43、44、79頁）；

並於原審證稱：我的綽號叫「小黑」，被告的綽號叫「阿樂」，查獲的槍、彈及槍管，是他大概於106 年1、2月在新竹市中正路我的車上交給我的，是被告找我的，他說那枝槍不能用，叫我幫他看看有沒有壞掉，子彈也請我幫他試發看看，黑色的槍管是我去買的，銀色的槍管是原來槍裡面的等語明確（見原審卷第77頁-78、87頁）。

參之被告於106年3 月間發送給許寶仁當時之女友彭淑樺之簡訊，表明：「（3 月25日）妳一定是跟小黑在一起，真的是太讓我失望了……（略），妳至少幫我叫小黑把玩具還我吧！我真的是有要用到……（略）」、「（3 月26日）不要逼我做出我不想做的事情，最好叫小黑把玩具還我，否則後果自負，別以為我找不到妳們，只是要或不要而已。」

、「（3 月26日）叫小黑把玩具還我，剛剛家宗來我家，跟我打了一架，我現在就要拿到玩具」、「（3 月27日）請問妳的小黑要不要把我的東西還給我，沒必要凹我東西還搶我的女人吧！欺負人也不用那麼超過……（略）」、「（3 月28日）問妳的小黑欠小七的十萬八千元要怎麼處理，還有我的玩具他是要不要還，不還就拿三萬還我也可以，不要以為不回就可以不用還！」等語（見偵影卷第81、82、84、87頁），一再敘及「叫小黑把玩具還我」、「把我的東西還給我」、「沒必要凹我東西」、「我的玩具他是要不要還」，可見該「玩具」係被告所有而放置在許寶仁處甚明，否則被告豈有一再催促返還之理！且從被告稱「剛剛家宗來我家，跟我打了一架，我現在就要拿到玩具」乙節，可徵被告有意找「家宗」之人理論，顯見該「玩具」一義係代稱，非屬真正之玩具，而應屬兇器無疑。

又上開「玩具」所指為槍，亦各據許寶仁、彭淑樺在偵查及原審中證述明確，許寶仁並稱被告要求返還之槍枝即為扣案之槍枝無訛（見106 年度他字第1688號卷《下稱他字卷》第16、17、38、39頁、原審卷第54、82、95頁）。

互核勾稽，足認許寶仁證述所持有經扣案之槍、彈為被告交付乙情，應屬真實可信。

㈢被告雖以前開情詞置辯。

惟查：⒈許寶仁在原審107 年10月23日審理時，固稱：「（問：你剛剛說查獲的槍、彈及槍管是吳益隆交給你的，那吳益隆是何時交給你的？）大概（106年）1、2 月」、「（問：你剛剛說在之前和吳益隆吵架過就沒再見過，在被抓多久前吵架？）滿久，（106年）3月28日被抓前的3、4個月」云云（見原審卷第77頁背面、83頁背面），在時間上似乎有未臻一致之瑕疵。

然許寶仁亦證稱：「（問：是否可以說從105 年10月28日或11月28日〈與被告〉就沒見過面？）正確日期，我真的忘記了。」

、「（問：請確認你跟被告吵架以及被告把槍、彈交給你，這兩件事情的時間點，哪個在前、哪個在後？）不太記得」等語（見原審卷第83頁背面、88頁背面），可見許寶仁上開所述之時間，僅係大概、約略之時間點，而非精確之時間，並因事隔日久而未能清楚記憶。

此與人之記憶易隨時間之經過，而趨於淡忘、模糊之情形並不相悖。

是許寶仁在原審107 年10月23日審理時接受詰問，藉由回憶而陳述將近2 年前所發生之先後事件，會產生時間上之落差現象，乃人之記憶無法清晰、精確記住久遠事務之正常情形，不能視為嚴重瑕疵，而認其證言不可採信。

⒉觀諸許寶仁在原審之全般證言意旨，並未敘及與被告間有以債抵債之情事，有原審之審判筆錄在卷可佐（見原審卷第75頁背面至88頁背面），則被告所辯其與許寶仁有以債抵債，意指許寶仁係以槍枝抵債乙節，並無依據。

況如前揭簡訊內容所示，被告一再表示「叫小黑把玩具還我」、「把我的東西還給我」、「沒必要凹我東西」等語，按諸日常生活語意，即是被告居於所有人之地位，要求許寶仁將屬被告所有之物歸還，足見並無被告所辯許寶仁係以槍枝抵債之事。

又許寶仁積欠被告之款項，約有幾千元，並未達3 萬元乙情，已據許寶仁於原審證述明確（見原審卷第80頁背面、81頁、88頁背面）；

許寶仁並證稱：「（問：〈被告之簡訊說〉不然還三萬也可以，為什麼吳益隆這樣說？）因為吳益隆可能覺得槍價值三萬元」（見原審卷第82頁）；

而被告亦供稱：「（問：扣案之槍枝依照行情價格若干？）我之前有買過1 枝槍，大概3 萬多元，我之前買的槍枝樣式與扣案的槍枝差不多」等語（見原審卷第145 頁背面），對照被告於上開簡訊內稱「還有我的玩具他是要不要還，不還就拿三萬還我也可以」乙節，顯見簡訊中所指之3 萬元，並非許寶仁積欠被告之數額，而是被告按其過去購買槍枝之經驗，提出如果許寶仁不還槍，就給他相當於該槍枝價值之3 萬元，以代替歸還槍枝甚明，益證本案之槍枝確屬被告所有。

⒊此外，許寶仁固於偵查中稱：被告當時將槍、彈交給我時，說無法擊發，叫我修理（見偵影卷第79頁）；

並於原審證稱：被告交付之槍、彈，我試射2 發都OK，所以沒有修理等語（見原審卷第79頁及背面）。

惟此或因槍械一時不順或出於個人操作槍械之技術上問題所致，不能遽以許寶仁事後未修理系爭槍枝乙事，即為有利被告之認定，更與許寶仁貫通附表編號5 槍管之個人行為無涉。

⒋徐金龍於本院固證稱：106年6月22日與被告及許寶仁搭同部囚車，被告與許寶仁有吵架，但我不知道他們在吵什麼等語（見本院卷第304、305頁）。

既然徐金龍不知被告與許寶仁吵架之內容為何，自無從證明被告所辯解之本案係許寶仁嫁禍一事為實在。

何況，許寶仁於本院證稱：當時我是對被告說，「既然是你拿給我就認一認」，他說認什麼認，就吵起來等語（見本院卷第316 頁），可見許寶仁並無栽誣被告之事。

又黃立華於本院證稱：我有一次在一個老大家看到許寶仁有槍要賣，就打電話給被告，說許寶仁身上有一把槍要賣給一個老大，問他許寶仁欠的錢還了沒，我只跟他說槍價值大概多少，沒有提許寶仁的槍可以抵債，我對槍不了解，當時看到的槍是銀色的等語（見本院卷第310 頁），可見並無被告所稱黃立華告知有槍可抵債之事。

再者，許寶仁於本院證稱：未曾有販售槍枝黃立華在場之事，且被告交付給我的槍枝，亦無拿給黃立華看過等語（見本院卷第315、316頁），則黃立華所稱見過許寶仁販售銀色之槍枝給他人云云，既乏補強證據可供勾稽，自難信為真實；

何況，黃立華自承對槍枝不了解，則縱使有其所稱許寶仁販售槍枝乙事，亦無從證明即為本案槍枝，而推論該槍枝為許寶仁所有。

基上所述，徐金龍、黃立華之證言，均不足以作為有利被告之認定。

㈣扣案如附表編號1、2之手槍及銀色槍管，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，認編號2之槍管確實能組裝於編號1之手槍內使用，且組裝後之槍枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等節，此有內政部警政署刑事警察局106年5月8日刑鑑字第1060030814號、107年1月30日刑鑑字第0000000000號等鑑定書函在卷可參（見偵影卷第67頁至69頁背面、原審卷第38頁）。

又附表編號3之子彈5顆，經內政部警政署刑事警察局試射鑑定後，認均係非制式子彈，其中4顆可擊發具有殺傷力，1顆無法擊發而不具殺傷力等節，此有該局106年5月8日刑鑑字第1060030814號及同年6月23日刑鑑字第1060052307號等鑑定書函在卷足憑（見偵影卷第67頁至69頁背面、原審卷第47頁）。

至於許寶仁雖稱其試射之2顆子彈均能擊發云云，然關於子彈之是否具有殺傷力，實務上係以一厚0.65mm監測板（鋁板）檢測，若子彈試射擊發後之彈頭可完全穿透該監測板，則認具殺傷力，反之則認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定方法說明在卷可憑（見偵影卷第69頁背面），因許寶仁所擊發之2顆子彈未經是否具有殺傷力之測試，亦即欠缺證據證明具有殺傷力，基於罪疑有利被告之證據法則，自應認該2顆子彈均不具殺傷力。

按此，足認被告交付許寶仁之手槍1枝（內含附表編號2之槍管）及7顆子彈中之4顆子彈均具有殺傷力，其他之3顆子彈則不具殺傷力，就此3顆子彈即無涉非法持有之問題。

三、綜上所述，被告之辯解核無可採，本案事證已臻明確，辯護人聲請對被告及許寶仁進行測謊鑑定（見本院卷第133 頁），核無必要，應予駁回。

被告所為上開犯行，堪以認定。

參、論罪、科刑及關於沒收部分：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告同時持有具殺傷力之子彈4 顆，係屬實質上一罪，而其同時持有具殺傷力之槍枝及子彈之行為，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

至於公訴意旨固以：被告持有之其他3 顆不具殺傷力之子彈（起訴書記載被告持有7 顆子彈，亦即認全部構成非法持有子彈罪），亦構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪，以及認被告亦持有附表編號5之黑色槍管，而另構成同條例第13條第4項之非法持有槍枝主要組成零件等罪嫌云云。

惟如上所述，該其他3 顆子彈並不能證明有殺傷力，且附表編號5 之槍管係許寶仁自行改造而持有，與被告無關，就此等部分，本應為無罪之諭知，然因與前開成罪部分具有實質上一罪及裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

二、查，被告曾因犯施用第二級毒品罪，經臺灣新竹地方法院以104年度竹北簡字第193號判決論處有期徒刑3月確定，於105年3 月11日執行完畢，有其前案紀錄表在卷可考（見本院卷第63頁）。

其在上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，屬刑法第47條第1項規定之累犯，考量被告所犯均屬侵害社會法益之罪，且本罪影響社會之效應大，因被告之法治觀念薄弱，並對刑罰之感應力差，如只量處最低本刑，實難達矯治教化之必要程度，自應依法加重其刑。

三、審酌被告明知槍枝、子彈係具有高度危險性之器械，卻仍予持有，並進一步交付許寶仁保管，對於他人之生命、身體安全及社會治安秩序，雖未造成實害，但其破壞法律之禁制規定，已對社會治安構成潛在之威脅；

且於犯後否認犯罪，犯後態度不佳；

兼衡其犯罪之手段、持有槍彈之數量、國中畢業之智識程度、從事有線電視之裝機工程師工作、離婚、有父母及就學中之子女需扶養等生活狀況，以及所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。

四、扣案如附表編號1之手槍及編號2之槍管各1 枝（槍管原附合在槍枝上），係違禁物，依刑法第38條第1項規定，本應宣告沒收，惟因檢察官已在許寶仁先確定之上開案件中執行沒收完畢，有原審之公務電話紀錄表2 份在卷可憑（見原審卷第125、126頁），顯已剝奪該等違禁物之性質，自無從再危害社會，再次宣告沒收並不具有刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

其次，扣案如附表編號3之5顆子彈，經試射鑑定後，其中4 顆具有殺傷力之子彈，均經擊發裂解而失其違禁物之性質；

另1 顆經試射而不具殺傷力之子彈，連同編號4之彈殼2個，均非違禁物，皆不予宣告沒收。

至於編號5 之槍管，與被告之本案犯罪無關，並經檢察官在許寶仁之前述案件中執行完畢，自不得宣告沒收。

肆、撤銷原判決之理由被告上訴否認犯罪雖無理由。

惟原審認被告交付許寶仁之7顆子彈中，僅1 顆無殺傷力，與卷內證據資料不符；

且未對該3 顆不具殺傷力之子彈，併予不另為無罪之諭知，有已受請求之事項未予判決之違法，均有可議。

本院自應將原判決予以撤銷，並改判如上述。

伍、綜上所述，被告之上訴雖理由，惟原判決既有可議之處，仍應予撤銷並改判如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官洪期榮起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

附 表:
┌──┬─────────────────┬─────┬────┐
│編號│              物品名稱            │ 查獲地點 │ 備  註 │
├──┼─────────────────┼─────┼────┤
│ 1  │改造手槍1枝（槍枝管制編號000000000│許寶仁使用│經鑑定具│
│    │7）                               │之車號0000│殺傷力  │
│    │                                  │-W7號小客 │        │
│    │                                  │車內      │        │
├──┼─────────────────┼─────┼────┤
│ 2  │槍管1枝（銀色）                   │許寶仁新竹│查獲時未│
│    │                                  │縣竹北市中│裝在槍枝│
│    │                                  │正西路586 │上，經鑑│
│    │                                  │巷22號住處│定，組裝│
│    │                                  │          │在扣案槍│
│    │                                  │          │枝上具殺│
│    │                                  │          │傷力。  │
├──┼─────────────────┼─────┼────┤
│ 3  │子彈5顆                           │許寶仁使用│經鑑定，│
│    │                                  │之車號0000│4顆具殺 │
│    │                                  │-W7號小客 │傷力，1 │
│    │                                  │車內      │顆不具殺│
│    │                                  │          │傷力。  │
├──┼─────────────────┼─────┼────┤
│ 4  │彈殼2個                           │許寶仁上開│許寶仁試│
│    │                                  │住處      │射擊發後│
│    │                                  │          │所遺留，│
│    │                                  │          │此2顆子 │
│    │                                  │          │彈不能證│
│    │                                  │          │明有殺傷│
│    │                                  │          │力。    │
├──┼─────────────────┼─────┼────┤
│ 5  │槍管1枝（黑色）                   │許寶仁使用│查獲時裝│
│    │                                  │之車號0000│置在附表│
│    │                                  │-W7號小客 │編號1 之│
│    │                                  │車內      │手槍內、│
│    │                                  │          │此槍管為│
│    │                                  │          │許寶仁所│
│    │                                  │          │有      │
└──┴─────────────────┴─────┴────┘