臺灣高等法院刑事-TPHM,108,原上訴,95,20231031,3

臺灣高等法院刑事判決
108年度原上訴字第95號
上 訴 人
即 被 告 黃志照





選任辯護人 王奕淵律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度原訴字第4號，中華民國108年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵緝字第794、795號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於共同販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。

黃志照共同販賣第一級毒品，處有期徒刑陸年捌月。

其他上訴駁回。

事 實黃志照明知海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級及第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，分別與曾文鑫、黃雅玲共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號1、2所示時間、地點，以附表所示方式與各編號所示之人完成毒品交易（販賣之毒品種類、數量、價金均詳如附表；

曾文鑫、黃雅玲所涉違反毒品危害防制條例案件，均經判刑確定在案）。

理 由甲、程序部分

壹、本件檢察官、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議；

被告經本院合法傳喚無正當理由於審理期日未到庭，其於原審並未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

乙、實體部分

壹、得心證之理由

一、被告經本院合法通知無正當理由於審理期日未到庭陳述，其於偵查、原審及本院準備程序中，對事實欄所示販賣第一、二級毒品犯行均坦承不諱（偵3406卷第29-32、41-42頁，偵緝794卷第14頁，原審卷第42、120、136-137頁，本院卷一第25、70頁），核與證人曾文鑫、黃雅玲、證人廖耿暉、陳永泉分別於偵查及原審審理中之證述相符（偵3406卷第4-5、21-22頁，偵3737卷第8-15、21-24、144-146頁，原審卷第70-73、87-108、121-127頁），並有通訊監察譯文編號C5-44至C5-48（附表編號1部分）、原審法院107年度聲搜字第43號搜索票、曾文鑫及黃雅玲遭搜索暨扣案物照片、廖耿暉及黃志照遭搜索暨扣案物照片（偵3406卷第16-17、35-36頁，偵3737卷第48-49、180、203-228、298-301頁）可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。

二、販賣毒品既係違法重罪行為，非可公然為之，而每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒交易之理。

被告與附表所示2名購毒者（陳永泉、廖耿暉）分別供證稱彼此互不認識（偵3406卷第11、30-31頁，原審卷第122-123頁），若非有利可圖，被告當無甘冒遭查緝之風險而販賣毒品，是其有從中賺取利益之意圖，當屬合理之認定，足見其確係基於營利之意圖而販賣第一級、第二級毒品甚明。

三、從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

貳、論罪部分

一、新舊法比較

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。

（二）被告為本案行為後，108年12月17日修正之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條第2項規定，已於109年7月15日施行。

修正前同條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」；

修正後第4條第1項將得併科之罰金刑上限提高為「新臺幣3,000萬元以下罰金」。

修正前同條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；

修正後第4條第2項法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」。

修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。

（三）經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例論處【原審雖未及比較毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項修正前後之規定，惟其適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項論處及減刑之結果並無違誤，附此敘明】。

二、按販賣毒品行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂標準（最高法院109年度台上字第915號判決意旨參照）。

本件附表編號2所示犯行已完成毒品之交付，雖廖耿暉尚未支付價金即遭警方查獲，被告所為仍屬販賣既遂。

核被告所為附表編號1、2部分，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與曾文鑫、黃雅玲就附表編號1、2所示犯行，分別有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告於偵查、原審審理、本院準備程序中均自白本案2犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

三、刑法第59條適用之說明

（一）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

又修正前毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，修正前同條例第4條第2項之罪，其法定刑則為無期徒刑、7年以上有期徒刑，然同犯販賣第一、二級毒品罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

（二）本件被告販賣第一、二級毒品之對象僅各1人，該2次之販毒金額不高（各為1,000元、2,500元，且附表編號2部分尚未收取價金），被告並非以販毒為業之藥頭或中、大盤毒梟，在僅有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑事由下，即使各處以最低刑度（15年、3年6月有期徒刑），仍有情輕法重、顯可憫恕之情狀，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。

四、依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑之說明：

（一）按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。

法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。

（二）本件被告與共犯黃雅玲為堂姊弟關係，而黃雅玲與曾文鑫當時為同居男女朋友，被告自述於案發期間無處可住，因而寄宿於堂姊黃雅玲和曾文鑫住處，幫忙2人顧家打掃、跑腿買東西，因被告寄人籬下，生活仰賴曾文鑫與黃雅玲資助，因此才與2人共同販賣毒品（偵3406卷第41頁反面，原審卷第42頁），佐以附表編號1之購毒者與被告並不認識，且該購毒者是直接與曾文鑫聯繫購買毒品事宜，再由曾文鑫指示被告代其下樓進行交易，被告既未與曾文鑫討論謀議或決定毒品交易之種類、數量、價金、對象，只是因為人情關係、偶然受曾文鑫之託擔任交付毒品、收取價金之跑腿角色，並非本件主謀，且被告販賣海洛因之次數僅1次，牟取之不法利益有限，以被告上開販賣海洛因之行為態樣、數量、對價等情節，可認屬情節極為輕微、顯可憫恕之個案，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，所量處之最低刑度（7年6月）仍嫌情輕法重致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，就附表編號1部分再減輕其刑，並依法再遞減輕其刑。

（三）至被告所犯如附表編號2所示販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑之刑度已大幅度降低至有期徒刑1年9月，難認有科以最低度刑仍嫌過重而有罪責與處罰不相當之情形，自無從再依上開憲法法庭判決意旨就此部分予以減刑，併此敘明。

參、撤銷改判及量刑之說明

一、原審以被告就附表編號1之販賣第一級毒品犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告犯販賣第一級毒品罪而有刑法第59條規定酌減其刑之事由者，於112年8月11日憲法法庭112年憲判字第13號判決公告之日起，至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一，已如前述，原審未及審酌於此，而未適用該判決酌減其刑，其量刑諭知容有未洽。

被告提起上訴指摘原審此部分刑度過重為有理由，而原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判（原判決上開部分既經撤銷，原定應執行刑部分失所附麗，亦應併予撤銷，併此敘明）。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告有施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表可憑，其明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，具成癮性且對人體有害，竟無視禁令，意圖營利而販賣第一級毒品，助長毒品氾濫，所為危害社會秩序，參酌其販賣毒品之數量不多、金額非高，且係基於與堂姊黃雅玲及其男友曾文鑫之同住情誼，偶然受託擔任跑腿交付毒品、收取價金之勞力工作，並未居於犯罪主導地位，暨其於偵審自白犯行之態度，以及於原審自述智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

肆、駁回上訴部分（即附表編號2及附表編號1沒收部分）

一、原審以被告就附表編號2部分之犯罪事證明確，就偵審自白、刑法第59條規定減輕其刑部分詳加說明，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並審酌被告販賣第二級毒品給他人乃毒害之源頭，非僅侵害他人之生命、身體，更造成他人生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響層面及於社會、國家法益，惟念及被告於偵審中自白犯罪，兼衡其自陳國小肄業之智識程度、未婚、無子女、經濟來源仰賴堂姊黃雅玲之家庭經濟狀況，酌以黃雅玲就附表編號2所示犯行經法院判處有期徒刑1年9月確定等情狀，就被告此部分所為量處有期徒刑1年9月。

另就附表編號1沒收部分敘明：①扣案吸食器3組及玻璃球4顆為被告所有，惟係供施用毒品所用（原審卷第135頁），非本案販毒所用之物，爰不予沒收。

②被告就附表編號1部分，有向購毒者陳永泉收取1千元，此為被告與共犯曾文鑫之犯罪所得，被告對該不法利得有事實上處分權，且共犯曾文鑫並未供稱被告有轉交其價金，是此部分未扣案之犯罪所得1千元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告宣告沒收或追徵。

經核原判決此部分認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持。

二、被告提起上訴，於上訴狀中主張其坦承販賣第二級毒品犯行、深感悔悟，就犯罪情節詳實交代，且非以販賣為業之毒販，此部分犯行亦未有獲利，對社會造成之危害輕微，惡性並非重大，原審量刑過重。

辯護人則為其辯護以：被告坦承犯罪，其所為販賣第二級毒品之犯行輕微，對社會危害較低，請求從輕量刑。

經查：

（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

（二）原判決就被告此部分所為已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並就被告偵審自白犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並考量宣告法定最低度刑猶嫌過重，再依刑法第59條規定酌減其刑，復審酌其智識程度、家庭經濟狀況、本件販賣第二級毒品之數量與對價等情，被告所為造成毒品擴散流通，對他人身心健康及對社會治安之影響嚴重。

而原審之量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事，其量處之刑度尚屬適當。

參以修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，被告所犯販賣第二級毒品罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，最輕法定刑為有期徒刑1年9月，原審綜參上情後，就附表編號2部分處減刑後之最低刑度（有期徒刑1年9月），要無過重可言。

從而，被告提起上訴指摘原審此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

伍、末按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。

本案被告涉犯數罪，為數罪併罰案件，本院係就原判決附表編號1部分撤銷改判如主文第2項所示，揆諸前揭說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，附此說明。

陸、本件被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義
法 官 邱瓊瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 地點 對象 毒品種類、數量及價金(新臺幣) 交易方式 1 107年1月29日13時54分至14時48分許間之某時許（起訴書原記載13時16分許之後某時，經檢察官於原審當庭更正）。
曾文鑫位在新竹縣○○鎮○○街000巷00號7樓之2住處。
陳永泉 海洛因不詳重量，1000元。
陳永泉於左揭日以門號0000000000號手機與曾文鑫使用門號0000000000號手機聯繫購買毒品，曾文鑫在左揭住處交付左揭毒品給黃志照，由黃志照下樓交付左揭毒品給陳永泉並收取左揭價金。
2 107年2月4日5 至6時許間之某時許。
黃雅玲同上址住處。
廖耿暉 甲基安非他命1公克，2500元。
黃雅玲於107年2月3 日23時許，在左揭住處將左揭毒品交付黃志照，黃志照復於左揭時、地將左揭毒品販賣廖耿暉，廖耿暉當場施用後，尚未交付價金，即遭警方查獲。