臺灣高等法院刑事-TPHM,108,聲,3205,20190926,1

臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲字第3205號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 吳國楨



上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署108 年度執聲字第1423號），本院裁定如下：

主 文

吳國楨因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人吳國楨因違反票券金融管理法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款及第50條第1項第1款、第2項規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、比較新舊法：㈠按刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之規定，已於民國94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行。

修正後刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之上限，由不得「逾20年」，提高為不得「逾30年」，是以修正前關於有期徒刑定應執行刑之上限較低，對受刑人自係較為有利。

又按同於95年7 月1 日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及上開法律變更之適用問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。

而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。

是以本件受刑人所犯如附表編號一所示之罪固係持續至新法施行後，但其所犯如附表編號二所示之罪既係在新法施行前所為，則關於有期徒刑定應執行刑之規定，亦應依刑法第2條第1項前段規定為新舊法之比較，而適用行為時之修正前刑法第51條第5款規定。

㈡次按刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於102年1月23日修正，並自102 年1 月25日起施行。

修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；

修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。

經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行刑之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。

準此，本件合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金與不得易科罰金之罪，不在此限；

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；

數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；

數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條及修正前刑法第51條第5款分別定有明文。

又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，司法院釋字第144 號解釋意旨亦可資參照。

再按數罪併罰之定執行刑，係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須無全然喪失權衡意義或裁量行使顯然有違比例原則之情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違法（最高法院108 年度台抗字第326 號裁定意旨參照）。

而定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。

至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院106 年度台抗字第540 號裁定意旨參照）。

四、經查：㈠本件受刑人因違反票券金融管理法等如附表所示之2 罪，業經如附表所示法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期確定在案，有各該判決及本院被告前案紀錄表在卷可按。

又附表編號一所示為得易科罰金之罪，附表編號二所示則為不得易科罰金之罪，屬於前揭刑法第50條第1項但書第1款之情形。

嗣受刑人於各該罪刑之裁判確定後，同意由檢察官向法院聲請定應執行刑，此有受刑人出具之是否聲請定應執行刑調查表在卷為憑，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。

至附表編號一所示之罪刑雖已於民國103 年7 月11日易服社會勞動執行完畢，惟依前揭說明，該已執行部分乃檢察官將來指揮執行時應予扣除之問題，不影響本件定應執行刑之聲請，併此敘明。

㈡經審酌受刑人所犯如附表所示之2 罪，固均屬金融犯罪，但類型有異，其行為態樣、手段及所侵害法益並不相同，責任非難重複程度較低，各自侵害法益之加重效應較為獨立，爰為整體之非難評價後，定如主文所示之應執行刑，應屬適當。

五、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項前段、但書、第50條第2項、第53條、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 古瑞君
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
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│附表                                                                                        │
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│編│罪名        │宣告刑        │犯罪日期  │最後事實審            │確定判決              │
│號│            │              │          ├──────┬────┼──────┬────┤
│  │            │              │          │法院、案號  │判決日期│法院、案號  │確定日期│
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│一│行為負責人，│有期徒刑10月，│93年12月至│本院98年度矚│100 年10│最高法院102 │102 年8 │
│  │違反銀行法不│減為有期徒刑5 │95年12月間│上重訴字第23│月31日  │年度台上字第│月14日  │
│  │得對與本行負│月，如易科罰金│          │號、98年度金│        │3250號      │        │
│  │責人有利害關│，以銀元3 百元│          │上重訴字第57│        │            │        │
│  │係者，為無擔│即新臺幣9 百元│          │號          │        │            │        │
│  │保授信之規定│折算1 日      │          │            │        │            │        │
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│二│連續犯票券金│有期徒刑1 年8 │91年8 月5 │本院105 年度│107 年9 │最高法院108 │108 年7 │
│  │融管理法第58│月            │日至95年2 │金上重更二字│月25日  │年度台上字第│月3 日  │
│  │條第1 項前段│              │月27日    │第14號      │        │192 號      │        │
│  │、第2 項之共│              │          │            │        │            │        │
│  │同背信罪    │              │          │            │        │            │        │
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