臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,100,20190321,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第100號
上 訴 人
即 被 告 宋世文



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第991號，中華民國107年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第2116號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、宋世文基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年6月18日某時許，在臺南市○○區○○○路000巷0號居處，以燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於107年6月20日1時35分許，因另案通緝到案，復經警採集其尿液送檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、被告宋世文上訴意旨固略以：被告曾於原審準備程序提出答辯狀請求調查警員張立文所製作之筆錄均為違反被告意願的情形下完成，均不應作為證據，並請求和警員對質，原判決未作處置和說明，為此上訴請鈞院調查警詢筆錄和採尿程序是否合於法規云云。

惟查，經本院傳喚證人即警員張立文到庭作證，被告經合法傳喚卻未到庭，依證人張立文於本院審理時證稱：「（問：當天是在什麼情況下查獲被告？）當天巡邏勤務於網咖臨檢時，當時是在三民路95號網咖前，偵查可疑男子即被告時發現為毒品通緝案，故將其逮捕、帶返所、製作筆錄；

（問：當天是什麼情況之下會對被告採尿？）被告口述於逮捕前兩日有施用二級毒品安非他命。

被告口述地點是在派出所，當時詢問被告近日有無施用毒品，被告表示他在6月18日有施用。

在三民路查獲被告時，當時沒有查獲到毒品，但依據經驗判斷是有施用毒品的跡象；

（問：採尿同意書是在何狀況下簽名的？）因為被告有施用毒品，所以去採尿採證」等語（見本院卷27頁反面至28頁），復有被告警詢筆錄、採尿同意書在卷可按（見毒偵卷第5至7、10頁），且被告於偵查中亦明確表示對採尿過程沒有意見等情（見毒偵卷第38頁），是被告於警詢及偵查中均未提及有何遭到員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方式詢問始同意本件採尿之情，直至原審準備程序時始以前詞置辯，其所辯之真實性顯已可疑，難以遽信。

從而，本件既無證據顯示被告係受強迫或在非自願之情形下進行採尿，被告空言主張本件警詢筆錄及採尿過程違法，驗尿結果不能作為證據云云，自不足採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審均坦認不諱，並有採尿同意書、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可按，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，不得非法施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

至被告施用前持有甲基安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於104年9月24日，以104年度審簡字第369號判決處有期徒刑6月確定，於105年9月29日因徒刑執行完畢出監等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，顯見其不知記取教訓、自制力薄弱，而再次犯下本件同類型之犯行，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，被告核屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

刑法第62條前段定有明文。

又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。

經查，本案查獲過程，依卷附警詢筆錄所載，可知係被告經另案緝獲後，同意警方採集尿液送驗，並於警詢時向警員表示其有本件施用第二級毒品之犯行，斯時警員對於被告施用第二級毒品之犯行顯無任何確切之根據得為合理之懷疑，足認就本件施用第二級毒品罪，被告係對於未發覺之罪自首並接受裁判，自合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，並審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑確定，有本院被告前案紀錄表附卷可考，仍未能深切體悟，自愛自重，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，並參酌其施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害；

惟念毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度，及其自述國中畢業之教育程度及勉強之家庭經濟狀況（見原審卷第20頁）、犯罪之動機、目的尚屬單純、手段亦稱平和等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。

核其認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。

被告雖執前揭情詞指摘原判決不當云云，然其所執上訴理由並非可採，業經本院說明如上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。