設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1105號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭佳琳
選任辯護人 陳文正律師
周弘洛律師
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度易字第49號，中華民國108 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第26207 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭佳琳犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾陸萬柒仟玖佰玖拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭佳琳與黃維姿透過友人結識，蕭佳琳竟意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：㈠蕭佳琳與黃維姿於民國105 年底，協議以「Child .25 House 」網路平臺進行合作代購事宜，蕭佳琳明知黃維姿於105年10月17日起至同年12月23日即如附表一所示之時間，匯款如附表一所示金額之款項（總計新臺幣〈下同〉32萬元）至蕭佳琳所申設之中國信託商業銀行帳戶（帳號000000000000號；
下稱中國信託帳戶），屬其等合資之款項，應使用於前述網路合作代購事宜，其竟基於侵占之犯意，私自挪用上揭款項作為私用，易持有為所有，而予以侵占入己。
㈡蕭佳琳基於詐欺取財之單一犯意，接續佯稱可為黃維姿代購如附表二所示之商品及代訂旅遊日本期間之旅館及機票云云，致黃維姿陷於錯誤，遂分別於105 年7 月1 日起至106 年4 月21日即如附表二所示之時間，匯款如附表二所示之款項（總計18萬5,936 元）至蕭佳琳前開中國信託帳戶內，蕭佳琳因而詐得上開款項。
㈢蕭佳琳復基於詐欺取財之犯意，謊稱其在日本工作，可藉由日本公司以較優惠之匯率換取日幣，致黃維姿陷於錯誤，於106 年1 月25日匯款13萬元至蕭佳琳之中國信託帳戶，用以換取外幣之用，蕭佳琳因而詐得上開款項。
嗣黃維姿發覺蕭佳琳從未依約交付合作代購之商品、黃維姿委其代訂之旅館、機票及兌換之日幣，且多次要求返還合作資金及代購資金未果，始知受騙。
二、案經黃維姿訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。
經查，本件判決所引用之被告蕭佳琳以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第142 、143 頁）；
而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。
本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第34、60、70頁、本院卷第140 至142 、171 頁），核與證人即告訴人黃維姿於偵查中所證相符（他字卷二第21至23頁），並有被告與告訴人間就兌換日幣、代訂日本旅遊之旅遊機票及合作代購等事宜之LINE對話紀錄、告訴人存摺內頁影本及中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證、被告與告訴代理人之LINE對話紀錄、被告提出之悔過書、告訴人提出之代購銷售明細相關資料、被告提出之欠款明細等件在卷可稽（他字卷一第17至127 、129 至131 、133 、135 至137、141 至157 、159 、179 至217 、219 至513 頁、他字卷二第37至61、63至131 、135 、149 、155 、169 至171 頁）。
㈡綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。
是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠核被告所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行，係犯刑法第335條第1項之侵占罪；
其所為如犯罪事實欄一㈡及㈢所示犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共2 罪）。
㈡被告所為如犯罪事實欄一㈡所示先後多次詐欺取財之舉止，屬於密接之時、地實施並侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依社會通常觀念難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
㈢被告所犯前開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由原審經調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，被告除於偵查及原審審理時業已償還告訴人11萬7,942 元外，嗣於本院審理時復又償還告訴人合計25萬元，此經被告陳明在卷，並有其所提出之欠款明細、台新銀行自動櫃員機交易明細表、郵政跨行匯款申請書、本院電話查詢紀錄表在卷可稽，且為告訴人或告訴代理人所是認（他字卷二第155 頁、原審卷第75頁、本院卷第171 、172 、199至205 頁），故被告賠償告訴人之金額既已較原審審理時增加25萬元，本件量刑基礎容有變更，原審判決未及審酌，自有未合。
準此，稽之原判決所載科刑說明，足徵就本件量刑，原審乃斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失出或有失衡平之情事，核與罪刑相當原則無悖。
縱與檢察官主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審量刑有何過輕之情事。
是以檢察官徒以被告前已有業務侵占前科，仍不知悔改而為本案犯行，惡行重大，且被告自承每月薪資高達5 萬8,000 元，竟自案發迄今僅償還告訴人11萬7,942 元，置告訴人權益於不顧等節，上訴指摘原審量刑過輕云云，難認可取。
然檢察官之上訴固非可取，但本件量刑基礎既有上述變更，被告上訴請求從輕量刑，即有理由，原判決已屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑及沒收之說明㈠科刑部分本院以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正軌獲取所需，詎其不思此為，竟利用與告訴人合作代購之機會，侵占告訴人投入之資本，又以代購商品、代為換取日幣等理由詐騙告訴人，致告訴人受有前揭非屬輕微之金錢損失，且被告迄未與告訴人和解或全部賠償告訴人，所為非是，自應分別受有相當程度之刑事非難；
另考量被告於犯後已能坦承犯行，且其雖尚未全數賠償告訴人，但業已賠償告訴人合計36萬7,942 元，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、前有侵占前科之素行（惟本件不構成累犯）、學歷為國中畢業之智識程度、從事人事工作、已婚育有子女之生活狀況（以上見本院卷第172 頁）等一切情狀，酌情分別量處如主文欄第2項所示之刑，並定其應執行之刑，且各諭知易科罰金之折算標準。
㈡沒收部分被告於本案侵占及詐欺取財之犯罪所得，合計63萬5,936 元（320,000 ＋185,936 ＋130,000 ＝635,936 ），依刑法第38條之1第1項前段規定，本均應併予沒收，惟因被告業已償還告訴人36萬7,942 元，已如前述，就此部分被告已無坐享犯罪所得之情形，倘若就犯罪所得之沒收不扣除此部分清償款項，而仍均宣告沒收，對被告顯有過苛之虞，自應依刑法第38條之2第2項規定，就此業已清償之部分不予宣告沒收。
是被告之犯罪所得扣除前開金額後，合計為26萬7,994元（635,936 －367,942 ＝267,994 ），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因該等犯罪所得並未扣案，應復依刑法第38條之1第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官林淑玲、被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條：（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條：（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────┐
│附表一 │
├──┬─────────┬───────┬─────────┤
│編號│告訴人匯款日期 │匯款金額（新臺│備註 │
│ │ │幣） │ │
├──┼─────────┼───────┼─────────┤
│1 │105年10月17日 │3 萬元 │107 年度他字第3733│
│ │ │ │號卷（一）第129頁 │
├──┼─────────┼───────┼─────────┤
│2 │105年10月20日 │2 萬元 │107 年度他字第3733│
│ │ │ │號卷（一）第129頁 │
├──┼─────────┼───────┼─────────┤
│3 │105年10月20日 │3 萬元 │107 年度他字第3733│
│ │ │ │號卷（一）第131 頁│
├──┼─────────┼───────┼─────────┤
│4 │105年12月23日 │24萬元 │107 年度他字第3733│
│ │ │ │號卷（一）第133 頁│
├──┼─────────┴───────┴─────────┤
│總計│ 32萬元 │
└──┴───────────────────────────┘
┌──────────────────────────────┐
│附表二 │
├──┬───────┬─────┬─────┬───────┤
│編號│告訴人匯款日期│匯款金額 │委託被告代│備註 │
│ │ │（新臺幣）│訂或貸購之│ │
│ │ │ │品項 │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│1 │105 年11月28日│1萬2,984元│公會會費 │107 年度他字第│
│ │ │ │ │3733號卷（一）│
│ │ │ │ │第199頁 │
├──┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│2 │105 年7 月1 日│1萬3,935元│大阪京都遊│107 年度他字第│
│ │ │ │飯店車資、│3733號卷（一）│
│ │ │ │戴森吸塵器│第245頁 │
├──┼───────┼─────┤、agnes b.├───────┤
│3 │105 年10月4 日│1萬5,062元│包包、cnbl│107 年度他字第│
│ │ │ │ue週邊商品│3733號卷（一）│
│ │ │ │、批發證、│第277頁 │
├──┼───────┼─────┤會費、手續├───────┤
│4 │105 年10月13日│8,040元 │費 │107 年度他字第│
│ │ │ │ │3733號卷（一）│
│ │ │ │ │第277頁 │
├──┼───────┼─────┤ ├───────┤
│5 │105 年12月16日│2萬1,502元│ │107 年度他字第│
│ │ │ │ │3733號卷（一）│
│ │ │ │ │第199頁 │
├──┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│6 │106 年3 月2 日│6,757元 │東京上野住│107 年度他字第│
│ │ │ │宿 │3733號卷（一）│
│ │ │ │ │第427頁 │
├──┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│7 │106 年3 月6 日│2萬2,944元│環球影城票│107 年度他字第│
│ │ │ │券、快速券│3733號卷（一）│
│ │ │ │ │第401頁 │
├──┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│8 │106 年3 月6 日│2萬2,944元│梅田展望台│107 年度他字第│
│ │ │ │門票 │3733號卷（一）│
│ │ │ │ │第402頁 │
├──┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│9 │106 年3 月13日│1萬5,676元│戴森電風扇│107 年度他字第│
│ │ │ │ │3733號卷（一）│
│ │ │ │ │第427頁 │
├──┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│10 │106 年3 月22日│1萬4,500元│ASUS筆電 │107 年度他字第│
│ │ │ │ │3733號卷（一）│
│ │ │ │ │第427頁 │
│ │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┤ ├───────┤
│11 │106 年3 月29日│1萬9,030元│ │107 年度他字第│
│ │ │ │ │3733號卷（一）│
│ │ │ │ │第427頁 │
├──┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│12 │106 年4 月21日│1萬2,562元│大阪演唱會│107 年度他字第│
│ │ │ │門票、機票│3733號卷（一）│
│ │ │ │及住宿 │第427頁 │
│ │ │ │ │ │
├──┼───────┴─────┴─────┴───────┤
│ │告訴人總計匯款：18萬5,936元 │
└──┴───────────────────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者