臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1144,20191121,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1144號
上 訴 人
即 被 告 陳麥根



選任辯護人 許修齊律師
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度易字第223 號，中華民國108 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第490 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○為乙○○之夫，為有配偶之人，其於民國99年底某日經友人介紹，雇用越南籍逃逸外勞阮氏玄（英文名稱NGUYENTHI HUYEN ，以黎秋水名義受雇，綽號「阿水」，所涉相姦犯行，由原審另行通緝中）在甲○○與乙○○位於新竹市○區○○路○段000 號住處從事打掃清潔工作，甲○○明知自己為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於102 年間某日，在上址住處3 樓主臥室之廁所內，與阮氏玄為性交行為1 次。

嗣於106 年3 月12日上午，因甲○○以通訊軟體LINE誤傳其以手機拍攝與阮氏玄之性愛照片及阮氏玄暴露生殖器官之私密照片至乙○○手機之通訊軟體LINE內，始遭乙○○發覺上情。

二、案經乙○○訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本案未逾告訴期間：㈠按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。

所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院26年上字第919 號判例意旨參照）。

又所謂「知悉犯人」，係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照）。

㈡經查：1.告訴人乙○○係於106 年5 月15日以刑事告訴狀向臺灣新竹地方檢察署對被告提出通姦告訴一節，此有刑事告訴狀暨其上之臺灣新竹地方檢察署收文章在卷可查（106 年度他字第1595號卷〈下稱他字卷〉第1 頁）。

2.告訴人何時查悉被告通姦犯行一節，業據其於原審審理中證稱：106 年3 月12日，伊看到被告甲○○誤傳給伊他跟阮氏玄的性愛照片還有私密照片，伊確定他們有通姦外遇，在106 年5 月15日對他們提告妨害家庭。

106 年3 月12日當天接近中午的時間，伊有跟兒子丙○○講，伊還有滑LINE給丙○○看LINE的內容，接近下午的時間，伊有問女兒丁○○關於被告與「阿水」平常在新竹相處情形，丁○○說爸爸跟「阿水」常常在伊的房間一起睡覺，還說爸爸給她玩的IPhone 4舊手機中有爸爸跟「阿水」的變態照片，丁○○有拿IPhone4舊手機打開照片給伊看，當時伊跟丙○○都有看到IPhone4舊手機中有被告跟阮氏玄的裸體性愛照片，且被告誤傳給伊的照片中也有那兩張照片，伊有翻拍IPhone 4舊手機內的這兩張照片。

伊一方面很生氣，一方面有把被告手機內照片拍起來，當天下午伊在家裡找到一些他們出遊、用餐及住宿飯店的一些發票，晚上伊有拿伊的手機滑LINE問被告說為何會有這些照片，伊等大吵，被告當時說「不關你的事」，並要求伊將他誤傳給伊LINE的對話內容刪除，不然就要把伊手機摔爛，當時伊有當著被告的面將LINE的對話內容刪除。

在106年3月12日之前，伊不曾看過被告與阮氏玄任何猥褻性交照片等語在卷（原審卷第215至217頁），與其於偵查中之證述（他字卷第34頁）前後一致，互無齟齬。

另證人丙○○於偵查及原審中均證稱：106年3月12日早上媽媽發現爸爸用LINE誤傳他和「阿水」的變態照片給媽媽，媽媽覺得很奇怪，上午接近中午的時候，媽媽用LINE滑給伊看，伊等也都覺得奇怪，中午接近下午的時候伊等去找妹妹，然後媽媽問妹妹說爸爸和「阿水」平常的相處情形，妹妹說爸爸和「阿水」平常都會在媽媽的房間一起睡覺，妹妹還說爸爸給妹妹玩的IPhone 4舊手機裡面有爸爸和「阿水」的變態照片，妹妹就拿IPhone 4舊手機給伊等看，裡面確實有爸爸和「阿水」的變態照片，晚上的時候，媽媽就拿她的手機去問爸爸為何會有這些照片，爸爸就說「不用妳管」，叫媽媽滾、明天去律師那邊簽字離婚，還叫媽媽把爸爸傳的照片刪掉，不然就要把媽媽的手機摔壞，之後他們就一直在吵架，吵完之後媽媽就開車載伊回高雄等語（他字卷第173頁、原審卷第196至197頁），衡以證人丙○○為被告之子，平日仰賴被告支付生活費用，應無虛詞誣陷被告之必要，復與告訴人上揭證述之情節大致相符，自堪信為真實。

此外，並有告訴人翻拍被告手機內之被告與阮氏玄共浴照片2張（他字卷第9頁，下稱系爭共浴照片）、被告與告訴人間LINE對話截圖照片1張、阮氏玄暴露生殖器官之照片3張在卷可憑（他字卷第4至8頁、第10至11頁），足認告訴人上揭證述於106年3月12日看到被告所拍攝系爭共浴照片，因而查知被告通姦犯行等語，應為真實可採，則告訴人於106年5月15日提出本案告訴，顯然未逾越告訴期間。

3.證人丁○○於原審審理中固證稱：記得媽媽曾經找伊過去對談，並且錄音的事情，這大概是伊幼稚園的時候，從宜蘭那邊玩回來以後的事，從宜蘭玩回來是第一個禮拜，然後再一個禮拜。

伊有拿爸爸的手機給媽媽拍照，是去宜蘭玩之前。

媽媽在106 年3 月最後一次回來新竹，沒有拿她的手機給伊看照片，也不是因為照片的事跟爸爸吵架等語（見原審卷第180 至183 頁），然證人丁○○係被告與告訴人5 名子女中唯一與被告同住者，又年紀甚小，無論生活起居或生活花費均賴被告支應，無論由子女對父親之信賴、指導、生活需用之依存等角度觀之，已有偏頗迴護被告之虞。

且查，證人丁○○於原審審理中詰問之初，經檢察官請其確認偵查中對被告不利證述之真實性，其態度即顯得頗為猶豫，或稱「沒有看過」、「不記得」等語，甚至表示欲放棄作證，嗣經辯護人介入詰問，證人丁○○旋表示可繼續作證，於辯護人詰問其有無在被告手機中見過系爭共浴照片，則證稱「忘記了」，嗣經原審審判長請其確認是否有見過系爭共浴照片，其方改稱「我記得有」等語（原審卷第175 至177 頁、第184 頁、第187 頁）；

再者，同為105 年間之事，證人丁○○於回答辯護人關於何時與告訴人對談及錄音，何時將被告舊手機給予告訴人翻拍時，均可回答為去宜蘭前一個禮拜與去宜蘭後二個禮拜之確切時間，但於回答關於105 年被告及阮氏玄帶同證人丁○○至高雄、墾丁等地出遊之過程、日期等事，卻常以不記得、忘記了等語帶過，而證人丁○○亦表示出遊過程很開心（原審卷第187 至188 頁），以一般兒童之記憶而言，對於出遊之娛樂過程記憶理應較一般生活中偶發事件之記憶更為深刻，然證人丁○○之情況卻均與此常情有違，堪信證人丁○○上揭於原審審理中證述為事後迴護被告之詞，尚難採信。

又證人丁○○於本院審理中復證稱：106 年3月12日伊沒有拿爸爸手機給媽媽拍照，當天伊和媽媽在下午1 、2 點有去日光公園等語（本院卷第127 頁），然證人丁○○於本院審理中，就其於告訴人對其錄音時所陳述內容，證稱：伊說在宜蘭時，伊、爸爸、阮氏玄在同一間房間，爸爸還有阮氏玄都在浴室，伊等拿水槍玩，那時候阮氏玄不是裸體，有用毛巾遮住等語（本院卷第129 至130 頁），對照其前於偵查中證稱：伊還在睡覺時，他們有把衣服都脫掉，伊記得是在長榮的飯店看到的，當時他們還有親親，還有女生躺在床上，爸爸把她的「奶奶」擠起來，他們還有脫光光一起洗澡，也是趁伊晚上在長榮飯店睡覺時等語（他字卷第86頁），不僅大相徑庭，甚至特意強調「阮氏玄不是裸體，有用毛巾遮住」等有利於被告之情節，另就106 年3 月12日被告與告訴人爭吵原因，初證稱：是因為照片的事，旋又改稱：因為是錢的事等語（本院卷第130 頁），改證稱內容則與被告主張106 年3 月12日係因生活費而與告訴人爭吵一節相同，顯見證人丁○○於本院審理中仍有迴護、附和被告之情，故證人丁○○上揭證述，均難採認為真實。

4.被告另提出告訴人104 年4 月3 日傳送「你跟小三的事情已經瘋傳新莊里，全車的人都知道晚上高雄住飯店你跟外勞一起睡」之簡訊1 份（原審卷第150 頁），辯稱：告訴人顯然於104 年間已知悉被告與同案被告阮氏玄間通姦之情事，卻遲至106 年間方其出告訴，已逾越告訴期間等語。

然觀以上揭簡訊內容，固足以證明被告知悉鄰居間曾有傳聞被告曾於外出時與阮氏玄同住一房，但告訴人當時是否已確認被告與阮氏玄間有通姦犯行一節，於原審審理時證稱：106 年3 月12日之前伊沒有看過被告與阮氏玄任何的猥褻性交的照片，伊記得104 年那次是伊看到阮氏玄的舊FB，阮氏玄有PO照片，被告帶阮氏玄參加新竹正德寺兩天一夜的旅遊，當時伊知道這件事伊就覺得很奇怪，伊心裡也蠻不高興的，然後當天被告有傳LINE問伊，被告有傳了一張伊大女兒戊○○跟男生的合照，是被告在戊○○的FB大頭貼看到的，然後被告就傳那個照片來，並一直傳LINE問伊說為何伊讓戊○○交男朋友，然後一直跟伊吵架，可是伊覺得伊不需要回應他，因為戊○○已經大二了，他為什麼要拿這個跟伊吵架，伊就沒有讀他的LINE訊息，到了隔天被告開始一直打電話找伊，那時候伊其實已經對被告偷偷帶阮氏玄去參加兩天一夜的旅遊的事情伊已經很生氣了，被告又一直打電話要跟伊吵戊○○的事情，所以伊那時候就爆發了，伊就直接傳付費簡訊給被告，伊就說「別人PO什麼不關伊的事」，因為他們是坐遊覽車去的，所以那時候伊就講氣話，伊就很生氣說「你跟小三的事情已經瘋傳新莊里，全村的人都知道你跟『阿水』在飯店一起睡」。

在104 年間，伊除了看到阮氏玄的臉書覺得有點可疑之外，沒有其他確切證據證明被告與阮氏玄有不正當關係，是直到106 年3 月12日當天看到被告誤傳的照片，才有比較明確的證據等語（原審卷第216 至217 頁、第225 至226頁、第230 頁）。

則告訴人雖於104 年曾傳送上揭簡訊予被告，然主觀上僅至懷疑之程度，尚無確實之證據可資確認被告通姦犯行，嗣告訴人於106 年3 月12日見到被告誤傳之系爭共浴照片，方達於確信被告與阮氏玄間有通姦行為之程度，因而提出本案告訴，揆諸上揭最高法院見解，104 年4 月3 日之簡訊尚難證明告訴人已有確切之證據，其告訴期間自無法開始進行，告訴人應係於106 年3 月12日方有確切之證據及確信，且於106 年5 月15日提出告訴，其告訴尚在6 個月之告訴期間內，自屬合法。

二、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，對於下列經本院調查之證據方法，被告、辯護人及檢察官於本院中均同意具備證據能力（本院卷第48至49頁），本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，認本案經調查之證據均有證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告固坦承於102 年間，有與阮氏玄於新竹市○區○○路0 段000 號3 樓主臥室之廁所內拍攝系爭共浴照片，另有拍攝阮氏玄暴露生殖器官之照片等事實，惟矢口否認與阮氏玄有通姦行為，辯稱：伊從99年起雇用阮氏玄在伊住處打掃，但伊沒有和阮氏玄為性交行為，只有花錢請阮氏玄讓伊拍攝色情照片，當天丁○○也在家，伊不可能在小孩子也在家的情況下，帶阮氏玄在浴室發生性行為云云；

辯護人則為被告辯護稱：依告訴人提出之照片，僅能證明被告與阮氏玄一前一後對著鏡子拍照，以照片中雙方姿勢來看，被告不可能以生殖器插入阮氏玄之陰道內，故無法證明二人間有性交之通姦行為等語。

二、經查：㈠被告於84年4 月6 日與告訴人結婚，迄今尚未離婚，故於102 年間，被告為有配偶之人一節，為被告所不否認，並經告訴人於偵查、原審審理中陳述綦詳（106 年度他字第1595號卷〈以下簡稱他字卷〉第34頁、原審卷第215 頁），並有被告之戶籍謄本（現戶全戶）1 份在卷可查（他字卷第4 頁），此部分事實，堪信為真實。

㈡被告與阮氏玄平日互動情形，業據證人丁○○於偵查中證稱：伊記得伊有跟爸爸和「阿水」去廟裡拜拜、還有阿里山、越南玩。

出去玩時，爸爸都和「阿水」一起睡同一張床，要睡覺時伊看他們都穿的好好的，伊還在睡覺時，他們就有把衣服都脫掉，伊記得這是在長榮飯店看到的，當時他們還有親親。

還有女生躺在床上，爸爸把她的「奶奶」擠起來，他們還有脫光光一起洗澡，也是趁伊在長榮飯店睡覺時。

平時「阿水」會睡在爸爸跟媽媽的房間等語（他字卷第86頁），已顯示被告與阮氏玄平日相處時即有親密動作。

至證人丁○○於原審審理中就檢察官詰問其有無在長榮飯店見到被告擠阮氏玄胸部，並裸身洗澡一節，先陳稱：其實「阿水」沒有脫光光，她有披著毛巾把胸部遮起來，伊沒有看過爸爸把「阿水」的胸部擠起來等語，嗣於辯護人詰問時，更證稱：爸爸有穿褲子，在偵查中說爸爸有用手去擠「阿水」的「奶奶」，好像是伊用想像的等語（原審卷第175 頁、第179 頁），然證人丁○○於原審做證時，原有偏頗迴護被告之情，此經說明如前（詳壹一、㈠3.所述），尚不得以證人丁○○上揭於原審審理中證述，認定其於偵查中證述不可採，合先敘明。

況縱認證人丁○○上揭於偵查中證述不可採，證人丁○○於原審審理亦證述：有時候「阿水」會去她自己房間睡，有時候會跑過來一起睡，伊睡中間，「阿水」跟爸爸會碰觸對方的身體等語在卷（原審卷第175 頁），被告於審理中亦不否認曾多次帶同阮氏玄出遊，並曾共住一房及共浴等節（原審卷第243 至244 頁），已足認定被告與阮氏玄間不僅經常共同出遊，更有共睡一床、互相碰觸身體之情。

加以告訴人翻拍被告手機中，被告與阮氏玄間以LINE通訊軟體對話，顯示二人互稱老公、老婆，阮氏玄並表示：「伊那個少少，在竹北趕快驗一驗，老婆今天要早一點洗澡了！等你明天回來！」，並不斷傳送互相親吻之圖案，此有被告與阮氏玄間LINE通訊軟體對話1 份在卷可憑（他字卷第5 至8 頁），此外，被告手機中更存有阮氏玄諸多露出下體、胸部等私密部位之照片（他字卷第97至101 頁），則被告與阮氏玄平日以夫妻關係互稱，並經常共同出遊、共住一房，互相碰觸身體，且阮氏玄同意被告拍攝其私密處照片等節，均顯示被告與阮氏玄間並非單純僱傭關係，反而具有夫妻間親密關係。

㈢被告於102 年間所拍攝之系爭共浴照片（他字卷第9 頁），顯示被告與阮氏玄均為全裸，被告位於阮氏玄正後方持手機對鏡拍照，阮氏玄彎腰，佐以阮氏玄露出之神情等節，客觀上已足信被告與阮氏玄係正在進行性交行為，而經由被告拍攝下此一照片，此照片即為時下所謂之「性愛自拍照」。

上開照片雖未攝得被告生殖器插入阮氏玄陰道之性交行為，然衡以通姦罪之犯罪型態，本即極具隱密之特性，除行為人外，外人本不易查知，殆難於犯罪進行中當場查獲，惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合等直接證據始得證明，通姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通姦行為時，其罪證即屬明確。

上揭照片已顯示被告與阮氏玄間有為性交行為之動作，佐以被告與阮氏玄平日以夫妻關係互稱，並經常共住一房，互相碰觸身體，且阮氏玄同意被告拍攝其私處照片等節，顯示二人間具備夫妻間親密關係，相互勾稽，已足認定於系爭共浴照片拍攝時，即為被告與阮氏玄進行性交行為之時無疑。

至辯護人另辯稱：以照片中雙方姿勢來看，被告不可能以生殖器插入阮氏玄之陰道內云云，然系爭共浴照片顯示阮氏玄係向前彎腰趴於洗手台上、臀部向後之姿勢，衡情當足使站立於後方之被告以其生殖器插入阮氏玄陰道，辯護人上開所辯，尚難採認，併此敘明。

㈣被告雖以前揭情詞置辯，然被告與阮氏玄間具有相當親密關係，業經認定如上，又被告於原審審理中亦自陳：伊本身有時候就會拿手機去翻拍網站的性愛圖片，伊有時候都會瀏覽情色網站，上情色網站所看到的圖片更加裸露，且情色網站不用付費，瀏覽而已，只要點進去就有免費的自拍照，從那邊就可以看得到，不用付費等語在卷（原審卷第242 至243頁），則被告既有免費且大量之色情資源可供取用，豈有可能棄上開免費且大量之資源，更自行出資5 萬元予相當親密之阮氏玄拍攝系爭共浴照片之必要，被告上開辯詞顯然違反常情，不可採信。

㈤綜上，足認被告於上揭時地，確有與阮氏玄為性交行為之通姦犯行，被告及辯護人上揭所辯，均不可採信。

辯護人雖聲請將告訴人、證人丙○○、丁○○送測謊鑑定，另聲請勘驗IPHONE 4與IPHONE6 手機拍照後儲存之照片是否均顯示日期，以證明告訴人提出之照片係被告分別以IPHONE 4與IPHONE6 手機拍攝，不可能同時以LINE誤傳予告訴人一節。

然查，1.所謂「測謊」，係依一般人說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，以科學方法，利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術，然亦可能因受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，而引起相同或類似之生理反應，故測謊結果原非可作為判斷有無虛偽證述之唯一證據。

又告訴人、證人丙○○、丁○○業於偵查、審理中均分別證述在卷，其等證詞是否真實可採，業經本院綜合卷證，認定說明如上，因認無再為測謊之必要。

2.以現今科技技術，一般人以舊手機拍照後，均可先儲存於電腦或雲端，再下載於新手機中，此為一般生活常識，故縱認告訴人提出之照片分別為IPHONE 4與IPHONE6 手機拍攝，仍可能為被告同時儲存於IPHONE6 新手機中，再同時以LINE傳送予告訴人，故認辯護人此部分聲請亦無勘驗之必要。

本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予以依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。

四、原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告未能尊重其與告訴人之婚姻關係，而為通姦之行為，妨害告訴人之家庭生活，實應予以非難，又自偵查起迄本院審理中均否認犯行，亦未有何與告訴人尋求和解之意願之犯後態度，及告訴人認為被告十分過份、至今仍無法諒解被告之意見（原審卷第234 頁、第249 頁），兼衡被告為澳洲理工學院畢業、副學士學歷之智識程度，主要工作為管理家產，當專業房東等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

五、被告上訴意旨略以：㈠被告只是為滿足自己好奇心，故支付阮氏玄代價，拍攝共浴及私密照片，被告係於102 年間以舊手機拍攝系爭共浴照片，另以新手機拍攝阮氏玄私密照片，阮氏玄已於106 年2 月1 日返回越南，被告並無在106 年3 月12日為傳送上開照片予阮氏玄之必要，告訴人指稱因被告誤傳上開照片予告訴人等節，顯不合常情。

況被告使用新手機後，已將舊手機LINE功能移轉至新手機，舊手機已無LINE功能，自不可以舊手機LINE功能傳送手機內照片，益證告訴人上揭證述，顯屬無稽。

㈡告訴人及證人丙○○固均證稱告訴人係於106 年3 月12日見到被告舊手機內有系爭共浴照片等語，然所述與證人丁○○證述不同。

況依證人丙○○於偵查中證述，顯示告訴人於當日中午見到系爭共浴照片時，被告當時在家，則告訴人卻未立即找被告對質，反忍至當晚始找被告質問，顯有悖於常情。

㈢證人丙○○於106 年11月17日、108 年4 月9 日兩次偵查中之證述，就細節陳述均一致，並無遺漏，顯有違常情。

另證人丙○○於原審審理中先證稱：媽媽滑給伊看爸爸誤傳照片，除了共浴照片，也有裸照，嗣辯護人僅詰問：媽媽拿手機去翻拍丁○○手機照片，是否如此？證人丙○○證稱：是，那兩張照片爸爸也有誤傳給媽媽等語，嗣經審判長提示卷附照片，詢問其有無當日在告訴人手機LINE中見到卷附照片，則證稱：第9 頁這兩張拍手機的照片不在LINE傳的照片裡面，其他4 張照片都是LINE傳的等語，證述於告訴人手機LINE中未見到系爭共浴照片，其前後供述不一，已難採信。

況證人丙○○與告訴人於95年起，搬至高雄居住，僅假日回新竹與被告團聚，於案發後，丙○○搬離原本住處，前往與告訴人同住，並一再拒絕與被告會面，甚至被告於107 年4 月3日起將丙○○生活費、學費匯至丙○○帳戶內，丙○○仍拒絕與被告通訊或見面，原判決以證人丙○○與被告間父子親情尚存，被告並負擔丙○○生活費，顯無誣陷被告動機云云，實非可採。

㈣告訴人一再陳稱係被告於106 年3 月12日誤傳照片至告訴人手機，其乃備份系爭共浴照片，並截圖1 張LINE畫面，然卻始終無法提出手機供偵審人員查核，嗣後更表示已將手機內備份照片刪除，告訴人明知其以手機備份被告誤傳之照片，事關告訴人告訴期間是否逾期、告訴人指述是否實在之重要證據，然卻輕易將相關截圖或備份照片刪除，顯然供述已刪除相關照片云云，係屬心虛之證述，事實上，被告根本未誤傳系爭共浴照片及阮氏玄私密處照片至告訴人LINE。

㈤被告與阮氏玄間倘曾發生姦淫行為，基於戀姦情熱情況下，二人居住於同一棟樓，相距甚近，互相造訪甚為方便，被告想看阮氏玄裸露肉體，垂手可得，焉有需要與阮氏玄拍攝共浴裸照或阮氏玄裸照以供欣賞，足認被告確實是向阮氏玄提供代價，得以拍攝阮氏玄裸照及共浴照，純供自娛。

否則阮氏玄若與被告有姦情，又豈有向有關機關自首為非法外勞，而遭遣送回國，坐令與被告分別，徒生相思之苦？另證人丁○○雖證稱曾見到被告與阮氏玄共睡一床，且在浴室共浴情勢，然陳○庭於102 年間為滿3 歲之孩童，當時有上幼兒園，白天不在家，被告若要與阮氏玄發生關係，大可利用丁○○上學之白天期間，被告所以不避諱丁○○在場，與阮氏玄相處，更足以證明被告與阮氏玄間無不可告人之行為，適足以證明被告與阮氏玄並無姦情。

綜上，依證人丁○○證述，告訴人係於105 年7 月23日前，已自丁○○提供之首機拍攝取得被告與阮氏玄共浴照片，距離告訴人於106 年5 月15日提起本案告訴，已逾6 個月告訴期間，原審未為公訴不受理判決，遽為被告有罪判決，顯有違誤。

又被告與阮氏玄間確實無任何姦淫行為，原審徒憑照片，臆測認定被告涉犯通姦罪，予以論罪科刑，應屬有誤，自應予撤銷判。

㈥經查：1.被告辯稱其舊手機已無LINE功能，不可能傳送以舊手機拍攝之系爭共浴照片予告訴人云云，然LINE對話功能，可經由手機或電腦下載後使用，又被告既然以手機拍攝系爭共浴照片、阮氏玄私密處照片，以供觀賞、留念，衡情，自有可能將手機拍攝之照片另行存檔於電腦硬碟、隨身碟或雲端，故其舊手機縱無LINE功能，亦非不能以新手機自雲端下載前揭舊手機拍攝之照片後，以LINE通訊軟體傳送予告訴人，甚或直接以電腦傳送硬碟、隨身碟內儲存之舊手機拍攝之前揭照片至告訴人LINE通訊軟體中，被告上揭辯詞，自非可採。

2.被告於106 年3 月12日中午雖在家，但下午即已出門，至晚上7 、8 時許返家一節，業據證人丙○○於原審審理中證述在卷（原審卷第200 頁、第203 頁），又當日告訴人於拍攝被告手機內系爭共浴照片後，於下午尋找被告與阮氏玄出遊、用餐之發票等資料一節，亦據告訴人於原審審理中證述明確（原審卷第216 頁），則告訴人雖於當日中午見到系爭照片，然當日下午被告已不在家，且告訴人為求確認，另行尋找相關證據，嗣後於被告晚間返家後持以質問被告，亦合於常情，故辯護人辯稱告訴人於當日中午已見到系爭共浴照片，卻未立即找被告對質，反忍至當晚質問之，顯有悖於常情云云，自無理由。

3.證人丙○○初於原審審理中固證稱：（問：他字卷第9 至11頁照片6 紙，都是你當天在媽媽的LINE裡面看到的照片嗎？）第9 頁這2 張「拍手機的照片」不在LINE傳的照片，而第10、11頁這4 張照片都是LINE傳的照片等語在卷（原審卷第207 頁），嗣後經辯護人詰問上揭證述之真實性後，則證稱：伊剛剛說「不包含這兩張」的意思是這兩張是翻拍的照片，雖然LINE裡面有呈現，但看起來就是翻拍的照片；

伊剛剛有點誤會了等語明確（原審卷第214 頁），觀以他字卷第9頁照片2 張，係顯示告訴人以其手機拍攝證人丁○○提出之被告手機內系爭共浴照片，則該照片顯然不可能預先出現於被告誤以LINE傳送予告訴人之照片中，堪信證人丙○○上揭於原審審理中證述「拍手機的照片」不在LINE傳的照片一語，確實係指上情，而非證述其未在告訴人手機的LINE對話中見到被告拍攝之系爭共浴照片，故難據此認定證人丙○○證述有前後不一之情。

又證人丙○○為被告之子，與被告間有切不斷之親子關係，其並有賴於被告支付生活費用，此為被告所不爭執，則縱證人丙○○確實有與告訴人同住，或拒絕與被告見面之情，亦非必會於偵查及原審審理中為虛偽、不利被告之證述，辯護人徒以上節，指摘原審不應採認證人丙○○之證述云云，難認有理由。

4.告訴人固未能提出其手機以供勘驗，且已刪除手機中備份之被告誤傳系爭共浴照片，此據告訴人於原審審理中證述在卷（原審卷第233 頁），然依卷附證據，已足認告訴人確實係因被告誤傳系爭共浴照片予告訴人後，始提出告訴，業經說明如前，則告訴人縱未能提出前揭證據，亦無法反證告訴人上揭指證為虛偽不實，況一般不具法律專長之人，非必對於證據保留具備相當認識，則告訴人縱因其法律常識不足，事後將重要證據刪除，致無法提出原始備份照片以證其說，僅顯示其對於證據保留之法律常識不足，尚難遽以推論告訴人之指述非屬實在。

5.本案依卷附證據，已足認被告與阮氏玄間確有通姦犯行，此經本院認定說明如前，被告及辯護人仍執前詞，否認犯行，已難採信。

至被告另辯稱：被告不避諱丁○○在場，與阮氏玄相處，更足以證明被告與阮氏玄間無不可告人之行為；

又兩人倘戀姦情熱，阮氏玄之裸體垂手可得，沒有拍攝阮氏玄裸照，亦無使阮氏玄自行投案為逃逸外勞，而返回越南之可能與必要云云，均屬昧於常情之辯詞，無從採認，蓋證人丁○○於102 年間，為未滿3 歲之孩童，則被告當有可能因認證人丁○○年幼無知，而不避諱於證人丁○○面前與阮氏玄為親密行為；

又被告拍攝系爭共浴照片，係為求留念、觀賞之目的，此為被告所不否認，則阮氏玄之裸體是否垂手可得，自與被告有無拍攝系爭共浴照片必要無關連性。

至阮氏玄於106 年2 月間已自行投案而出境返回越南，此有內政部移民署中區事務大隊新竹縣專勤隊提出之查詢結果1 份在卷可憑（他字卷第144 頁），然本案案發時間為102 年間，則阮氏玄縱於106 年間返回越南，使雙方分隔兩端，此或因二人感情已淡，或因阮氏玄有重要情事發生致其不得不返回越南，尚無從據以推斷被告於102 年間，未與阮氏玄為本案通姦犯行，被告上揭所指，均難為被告有利之認定，無從採信。

綜上，被告仍執前詞上訴，否認犯行，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日