臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1205,20190924,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1205號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊育霖



選任辯護人 王憲勳律師
上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第156 號，中華民國108 年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度調偵續字第41號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

莊育霖犯背信罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、莊育霖分別於民國103 年7 月9 日、同年8 月20日與蕭力維、黃秋雅簽訂合作投資協議書（以下合稱本案協議書），約定由蕭力維、黃秋雅各出資新臺幣（下同）150 萬元，與莊育霖共同集資購買坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街000 號6 樓房屋（以下合稱本案房地），且約定將本案房地借名登記在莊育霖之配偶陳家玉（所涉背信部分，另經檢察官為不起訴處分確定）名下，並委由莊育霖處理本案房地借款、管理及販售事宜。

詎莊育霖明知其並無擅自將本案房地設定負擔，並將貸得款項使用於管理本案房地以外用途之權利，竟意圖為自己不法利益，未經蕭力維、黃秋雅同意，即基於各別犯意，分別於103 年10月15日、同年月31日，在臺北市松山及中山地政事務所，將本案房地設定第二、第三順位之最高限額抵押權予王美雲、柯伊庭，擔保債權總金額分別為260 萬元、100 萬元，而為違背其任務之行為，致生損害於蕭力維、黃秋雅之財產利益。

嗣因蕭力維、黃秋雅於104 年6 、7 月間發覺本案房地遭設定第二、第三順位之最高限額抵押權，提出告訴，始查悉上情。

二、案經蕭力維、黃秋雅告訴暨臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本案據以認定上訴人即被告莊育霖（下稱被告）犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告均表示無意見（見本院卷第115 至118 頁），復經本院審酌該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由訊據被告矢口否認有何背信犯行，辯稱：告訴人蕭力維、黃秋雅（下稱告訴人等）只負責各出資150 萬元，本案房地是由我管理，從買入到賣出這段期間如何管理、運用，包括出租或設定抵押權都是由我決定，並不需要問告訴人等，只要在賣出後依本案協議書將應得之報酬分配予告訴人等即可，且設定第二、三順位抵押權借得之金額亦用在本案房地的裝潢及一開始的利息支出，裝潢支出大約40多萬元等語。

辯護人則為被告辯護略以：告訴人等與被告間就本案協議書係成立隱名合夥關係，依民法第702條，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，是本案房地屬被告之事業，故被告並非為告訴人等處理事務之人，其處理自己之業務及財產，不論方法或結果如何，均無成立背信之餘地；

縱認告訴人等與被告間係合夥關係，被告於本案房地投資中，負責找借名登記人、貸款支應告訴人等出資以外之1,100 萬元資金及出售事宜，被告於購入本案房地後，對告訴人等僅負責將其以高價賣出，就合夥期間之管理、設定負擔及抵押貸得之款項如何運用，告訴人等均無置喙之空間，被告並無將本案房地設定第二、三順位抵押權所貸得款項使用在本案房地之委任事務存在，無由以背信罪相繩等語。

經查：㈠被告分別於103 年7 月9 日、同年8 月20日與告訴人等簽訂本案協議書，約定由告訴人等各出資150 萬元，與被告共同集資購買本案房地，總價金為1,400 萬元，並設定第一順位最高限額抵押權予臺灣中小企業銀行而貸得1,120 萬元，於103 年9 月4 日借名登記於被告之配偶陳家玉名下；

嗣被告未經告訴人等之同意，即分別於103 年10月15日、同年月31日，在臺北市松山及中山地政事務所，將本案房地設定第二、第三順位之最高限額抵押權予王美雲、柯伊庭2 人，擔保債權總金額分別為260 萬元、100 萬元，並實際分別借得200 萬元、50萬元（合計250 萬元）等情，為被告所不爭執（見原審卷第115 至117 頁、第153 至156 頁），並經證人即告訴人等、證人陳家玉證述在卷（見他卷第30至32-1頁；

偵卷第10至11頁；

調偵續卷第22至23頁、第50至51頁），復有本案協議書、本案房地登記謄本、臺北市松山地政事務所103 年收件信義字第131370、151440、16058 號登記申請書在卷可憑（見他卷第5 至12頁；

調偵續卷第28至38頁；

原審卷第92至102 頁），此部分事實，首堪認定。

㈡稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；

隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任，民法第700條、第703條分別定有明文。

查被告及告訴人等於本案協議書前言約定：「茲立此合作投資協議書，出資人為獲取投資利益，共同集資成立合夥關係購買以下標的，並同意及配合以下之條款」、第3條「獲利條款」則約定：「本投資標的出售金額扣除衍生費用，再按以下比例分配獲利之：甲方（即被告）：57.2% ，乙方（即告訴人等）：42.8% 。

若無獲利，甲乙雙方依獲利條款比例承擔」等語（見他卷第11至12頁）。

是被告與告訴人等間已明確約定是共同集資成立合夥關係購買本案房地，而非告訴人等對被告經營之事業出資，且就獲利及虧損亦均依比例分擔，與「隱名合夥」係一方對於他方所經營之事業出資，且隱名合夥人僅就其出資之限度內，負分擔損失之責任等要件有間。

又告訴人等依侵權行為及委任關係向被告及陳家玉提起民事損害賠償訴訟，經臺灣士林地方法院以106 年度訴字第708 號（下稱另案）民事判決駁回告訴人等之訴確定，惟告訴人等及被告於另案中均不爭執就本案協議書係成立合夥關係，有另案判決書、判決確定證明書在卷可憑（見原審卷第35至38頁；

另案卷第306 頁），堪認告訴人等與被告間就本案協議書係成立合夥關係。

辯護意旨辯稱：告訴人等與被告間就本案協議書係隱名合夥關係，故被告就本案房地如何處分，均無構成背信之餘地云云，尚非可採。

㈢按刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。

又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680條參照），該受任處理合夥事務之人，自得為背信罪之犯罪主體。

如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院90年度台上第6082號判決意旨參照）。

次按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祗須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決意旨參照）。

被告及其辯護人辯稱：本案房地從買入到賣出這段期間，其管理、運用、設定抵押權及抵押貸得款項之運用，均全由被告決定，不必詢問告訴人等，告訴人等亦無置喙之空間云云。

惟查：1.被告與告訴人等間就本案協議書係成立合夥關係，已如前述，又渠等於本案協議書第2條「合作條件」約定：「Ａ. 乙方出資150 萬元，其餘自備款由甲方出資；

另由甲方出登記名義人向銀行機構申請貸款。

. . . . . . Ｃ. 甲方負責本投資案於交屋後，對外出售之事宜」、第4條約定：「每月銀行利息、房屋管理費用、水電等雜項支出由甲方先行支付」、第5條約定：「貸款期間若有租金收入，其租金按獲利條款中之獲利比率來分配」等語（見他卷第11至12頁），是被告除負責找登記名義人向銀行申辦貸款、對外出售本案房地外，亦負責先行支付每月銀行利息、房屋管理費用、水電等雜項支出，被告既負責對外出售本案房地，就管理等相關費用亦需先行墊付，且被告自承於104 年間有將本案房地出租（見原審卷第155 頁反面），堪認被告係受告訴人等委任處理本案房地於合夥期間管理事務之人，其就本案房地所為之管理或處分，於合夥關係未消滅前，仍屬於受委任為其他合夥人處理事務之行為。

2.被告及其辯護人雖辯稱：本案房地從買入到賣出這段期間，其管理、運用、設定抵押權及抵押貸得款項之運用，均全由被告決定，不必詢問告訴人等，告訴人等亦無置喙之空間云云。

惟本案協議書第2條Ａ約定被告負責出登記名義人向銀行機構申請貸款，該條款係就購買本案房地之資金所為約定，故該款所謂之貸款，其用途亦應係用於本案房地之購入，且僅限於向銀行機構貸款。

故難認被告得依據前揭條款之約定，逕自將本案房地設定第二、第三順位之最高限額抵押權予第三人王美雲、柯伊庭，並向其等借款。

又本案協議書雖未約定被告得以本案房地另行設定抵押權向銀行機構或私人借貸，然被告既受告訴人等之委任，負責本案房地合夥期間之管理，且衡諸常情，本案房地自購入至售出期間，應有相關管理費用支出之需求，且本案協議書亦就每月銀行利息、房屋管理費用、水電等雜項支出由被告墊付為約定，堪認被告就為支應本案房地管理相關費用之範圍內，得以利用本案房地，例如將本案房地出租、向銀行機構或私人借貸等方式籌措資金。

本案協議書既未約定被告得以本案房地籌措款項作為管理本案房地以外之用途使用，且就被告負責支付管理相關之費用已為明確約定，是被告僅得就前揭範圍之支出，方有以本案房地籌措資金支付之權限，被告並無權限將本案房地貸得之款項作為管理範圍以外之使用，被告及其辯護人前揭辯詞，與本案協議書之約定並不相符，尚非可採。

3.又被告於106 年5 月26日偵訊時已供稱：本案房地設定第二、第三順位抵押權貸得之部分款項是要裝潢其另一間房子，另部分則要繳付其他房子的貸款利息，與告訴人共同投資之本案房地無關等語（見調偵續卷第44至45頁）；

嗣被告雖於108 年1 月14日原審審理時改稱：前揭借得的金額是用在本案房地的裝潢，以及本案房地一開始的利息支出等語（見原審卷第153 頁反面），前後供述不符，是其於原審審理時之前揭供述是否可採，已有疑義。

且被告係於本案房地於10 3年9 月過戶後僅相隔1 月餘，即以本案房地設定第二、第三順位之最高限額抵押權，共借得250 萬元；

惟本案房地之總價金為1,400 萬元，並於購入時支付契稅15,618元、印花稅3,585 元、仲介費92,000元、代書費17,000元、謄本費200元、買賣規費14,656元，此有信義房屋仲介股份有限公司106 年客法字第1060719001號函在卷可憑（見另案卷第174 至210 頁），是被告與告訴人等合夥購入本案房地，總計支出金額為1,4143,059元；

另本案房地於103 年間之利息支出為50952 元，亦有臺灣中小企銀交易明細資料附卷可稽（見原審卷第131 頁），被告既以本案房地向臺灣中小企業銀行貸得1,120 萬元，而告訴人等共出資300 萬元，合計共1,420萬元，已足以支應前揭購屋費用及103 年間之利息支出，難認被告就本案房地管理費用之支出，有於103 年10月間，即另行向王美雲、柯伊庭等私人借貸前揭合計250 萬元之必要。

又被告雖辯稱本案房地另有裝潢支出大約40多萬元，然被告於本案及另案中均未能提出支出裝潢費用之單據，所辯已無可採，且被告於105 年11月8 日偵訊時稱：本案房地我個人出資70萬、80萬元（見偵卷第10至11頁），復於108 年1月14日原審審理時稱：我出資大約50多萬元（見原審卷第156 頁），前後供述不符，是其供述是否可採，亦非無疑，且縱認被告確實就本案房地裝潢有支出40多萬元，惟前揭1,420 萬元另加計被告自行出資之部分，顯仍足以支付前揭全部費用，仍難認被告就本案房地管理費用之支出，有於103 年10月間，即有另行借貸前揭250 萬元之必要，是被告辯稱借貸前揭250 萬元係用於本案房地的裝潢及一開始的利息支出云云，顯非可採。

從而，被告以本案房地設定第二、第三順位抵押權貸得之前揭250 萬元款項，係用於本案房地管理以外之用途，應堪認定。

4.被告將本案房地設定第二、第三順位之最高限額抵押權予王美雲、柯伊庭2 人，擔保債權總金額分別為260 萬元、100萬元，並實際分別借得200 萬元、50萬元，係於本案房地上設定負擔，業已減損其財產上之價值，被告既受告訴人等委任，負責本案房地合夥期間之管理，其未經告訴人等同意而以前揭設定負擔之方式減損本案房地價值，且其貸得之款項亦非做為管理本案房地使用，自係違背其任務，致生損害於告訴人等之財產利益。

㈣綜上所述，被告前揭各辯解，無非事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告背信犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪㈠被告未經告訴人等之同意，於103 年10月15日、同年月31日，先後將本案房地設定第二、第三順位之最高限額抵押權予王美雲、柯伊庭，並分別借得200 萬元、50萬元，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人等之財產利益。

是核被告所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。

其2 次犯行犯罪日期有別，且已相隔半個月，又係設定抵押權於不同人，顯係分別起意為之，其背信行為各自可分，應分論併罰。

被告以一背信行為同時侵害告訴人等之財產利益，為想像競合犯，應論以一罪。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第315 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於103 年5 月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

而本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，附此敘明。

三、撤銷原審判決之理由原審審理結果，以被告犯罪事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係分別於103 年10月15日、同年月31日，將本案房地分別設定第二、三順位最高限額抵押權予王美雲、柯伊庭，並各借得200 萬元、50萬元，其2 次犯行犯罪行為日期有別，且已相隔半個月，又係設定抵押權於不同人，顯係分別起意為之，其背信行為各自可分，應併合處罰，乃原判決卻將之視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，認係接續犯，難認適法。

被告上訴否認犯罪，固無理由；

惟檢察官上訴意旨指摘及此，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人等合夥投資本案房地，並受告訴人等委任負責本案房地合夥期間之管理，本應忠實執行職務，竟恣意以本案房地設定抵押權向私人借貸，並將貸得款項供其作為個人所用，嚴重損害告訴人等之財產利益，且犯後否認犯行，所為實非可取，暨考量其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、已與告訴人等達成調解（調解成立與訴訟上和解有同一之效力）、調解履行情形，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，及分別諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收㈠按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

」是本案被告行為時雖係於前揭刑法沒收規定修正施行前，惟關於沒收應一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項定有明文。

本件被告所為背信犯行實際共取得250 萬元，惟考量被告已與告訴人等成立調解筆錄（見原審卷第198 頁），被告與告訴人等間協議之賠償金額與被告本案犯罪實際獲得之犯罪所得相當，已足達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，故認如就被告前開犯罪所得再予以沒收或追徵，尚有過苛之虞，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第55條、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。