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臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1207號
上 訴 人
即 被 告 領仙生技股份有限公司
兼 代表人 曾永祥
上列上訴人因違反健康食品管理法案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第159號，中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第7860號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣曾永祥為址設新竹市○區○○街000 巷00弄0 號領仙生技股份有限公司（下稱領仙公司）之代表人，知悉食品非依健康食品管理法之規定，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證，不得標示或廣告為健康食品，或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，惟其仍於明知所販賣委託他人製造，而於露天拍賣網站、賣場海報上所廣告欲販賣之「頌薑黃」、「奈米水震盪紅薑黃」（均指同一食品）食品，並未依上開規定申請查驗登記取得許可證之情況下，仍基於違反健康食品管理法非法廣告之犯意，接續於如附表編號1至3號所示之時間、地點，以在露天拍賣網站刊登、藥局張貼海報、至賣場散發傳單等方式，廣告如附表編號1至3號所示之內容，向不特定消費者表彰其公司前揭「頌薑黃」、「奈米水震盪紅薑黃」之產品具有護肝、增加免疫、消炎、消化順暢等保健功效。
嗣經民眾檢舉及經新竹縣政府衛生局稽查轄區藥局，始循線查悉上情。
二、案經新竹市政府告發經臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本案以下所引用之供述證據，檢察官對證據能力均表示沒有意見，且與上訴人即被告（下稱被告）迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議（被告於供述證據表示之意見屬證據證明力之範疇，詳下述），本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執（被告就非供述證據表示之意見均屬證據證明力之範疇，詳下述），堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告曾永祥固坦承有委託他人製造「頌薑黃」、「奈米水震盪紅薑黃」，並於附表編號1至3號所示之時間、地點，刊登如附表編號1至3號所載之廣告、張貼海報及散發廣告傳單之行為等情不諱，惟矢口否認有何違反健康食品管理法之犯行，辯稱：附表編號1 號內容對，但該部分已被罰款過；
附表編號2 號部分是有張貼，但內容都是警語，我們也有說如果有需要的話，應該去看醫生，尋求專業的解答；
附表編號3 號傳單內容寫「幫助瘦身、胃悶、胃脹、胃潰瘍、腸胃不舒服就是發炎？！」有問號跟驚嘆號，也完全是警語云云。
經查：㈠被告曾永祥為址設新竹市○區○○街000巷00弄0號領仙公司之代表人，知悉所委託他人製造「頌薑黃」、「奈米水震盪紅薑黃」（均指同一食品）食品，並未申請中央主管機關查驗登記，取得許可證，即於明知前開情況下，接續在附表編號1至3號所示之時間、地點，以在露天拍賣網站、藥局張貼海報、至賣場散發傳單等方式，廣告如各該編號所載之內容，附表編號1至3號所示之方式及廣告內容散發廣告，向不特定消費者表彰其公司前揭「頌薑黃」、「奈米水震盪紅薑黃」之產品具有護肝、增加免疫、消炎、消化順暢等保健功效。
嗣經民眾檢舉及經新竹縣政府衛生局稽查轄區藥局張貼如附表編號2 號所示之廣告海報查獲，因而循線查悉等情，業據被告曾永祥坦承不諱（見偵字卷第17至20頁；
原審卷第43至44頁、第163至175頁），並據證人蘇春吉於偵訊時證述明確（見偵字卷第18至19頁），復有新竹市政府105 年5月9日府授衛食藥字第10500613221號函1份、新竹市衛生局105年3月24日談話紀要1份、新竹縣政府衛生局105年3月4日新縣衛食藥字第1050001275號函附其他疑似違規廣告監控表1 份、廣告單翻拍照片4張、新竹市衛生局105年衛食藥字第1050004253號函暨中華郵政掛號郵件收件回執1 份、衛生福利部食品藥物管理署105 年4月15日FDA企字第1051201493號函附檢舉郵件及廣告單各1 份、新竹市政府104年3月20日府授衛食藥字第1040043121號行政裁處書暨送達證書1 份、新竹市衛生局104年2月12日談話紀要1份、民眾投書資料1份、露天拍賣網站網頁翻拍畫面4份、公司基本資料查詢明細1份、新竹市政府104年4月30日府授衛食藥字第1040067448號函附訴願答辯書及訴願書各1份、衛生福利部104年7月6日衛部法字第1040012140號函1份及所檢附衛生福利部訴願決定書1份、新竹市政府104年7月14日府授衛食藥字第1040107297號函暨送達證書1份、新竹市政府104年11月4日府授衛食藥字第1040165931號函附行政執行案件移送書1份、新竹市政府105年8月23日府授衛食藥字第1050127565號函附104年3月20日府授衛食藥字第1040043121號行政裁處書1 份、衛生福利部食品藥物管理署105年9月20日FDA食字第1059905383號函附103年12月26日部授食字第1031304312號公告1 份、衛生福利部食品藥物管理署105年12月5日FDA企字第105990049173號函1份、警員湯盛旭於106年6月27日所出具之職務報告檢附領仙公司建物外觀照片6 張、領仙公司臉書（FACEBOOK）網頁截圖畫面2張、「頌薑黃」臉書網頁截圖畫面1張、永豐商業銀行作業處106年7月13日金融資料查詢回覆函附客戶基本資料表及交易明細各1 份、960712衛署食字第0960403113號公告「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」資料1 份、880802衛署食字第00000000號公告「健康食品安全性評估方法」資料1 份及衛生福利部（案名：曾永祥先生因食品安全衛生管理法事件提起訴願案）卷宗1份等附卷足佐（見他字卷一第1至4、6至49、53至59、65、68、69頁；
他字卷二第1至4、16、23至32頁、偵字卷第23至36頁）。
㈡被告雖以上開情詞置辯，惟：⒈按「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。
本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」
、「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」
、「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」
健康食品管理法第2條、第6條第1項、第2項分別定有明文。
又健康食品管理法第6條第2項之上開規定，係因食品如標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」者，已可認定係健康食品之標示或廣告，應先依本法第7條規定，申請查驗登記，始得製造或輸入。
如食品未依第7條規定申請，而直接於食品上標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」者，該等標示或廣告，已然違反同法第6條第1項規定，應依同法第21條第1項處罰。
查如附表編號1至3號所示露天拍賣網站之網頁、置於藥局之海報及賣場廣告傳單中所載「肝功能恢復正常」、「增加免疫」、「消化順暢、胃悶、胃漲、胃潰瘍，就是發炎」、「消炎配方」、治療所有肝的問題」等用語，均足使一般人認知該項食品對於所有肝臟、胃部、發炎問題及增加免疫功能等具有保健、改善功效，且經將該等廣告內容前後用語相互勾稽、比較，堪認內容均係標榜對於肝、胃、發炎之症狀有改善功能暨提升免疫功能無訛。
⒉再者，觀諸如附表編號2 號所示海報內容，於「腸胃舒服」、「助便消炎」、「B肝C肝」、「所有肝問題」，以及編號3 號所示傳單內容，於「治療所有肝的問題」、「救肝護肝的天然配方」等用語後面，雖有加上「？！」之符號，然隨即於下方或上方註明：「薑黃素＋梅子能使腸胃舒服，消炎助便使消化系統順暢」、「薑黃素＋附子有助於B肝C肝及所有肝問題」、「滋補強身」、「薑黃素＋附子黃金比例」等語，參以海報其餘內容，亦註明：「奈米水萃取出的薑黃素＋附子超能提升20倍」、「陸客來臺指定購買排名第一的伴手禮」、「天然尚好，直到永遠」、「奈米水震盪天然紅薑黃效能提升20倍黃金比例」等強調品質優良及銷售狀況之內容，均可認定其在上開用語之後附加之「？！」符號，實係強調食品保健之功效用意甚明。
被告復坦認：該等用語後所加之驚嘆號與問號，乃是要消費者用後再去醫院檢查，給他們做選擇（見偵字卷第20頁），顯欲以此廣告吸引消費者先行服用，事後才去醫院做檢查、檢驗，實已毫無食用前之警示、警告作用，是被告辯稱：「？！」乃警示、警告用意云云，要屬無稽，尚難採信。
⒊又被告曾永祥前因其在露天拍賣網站上刊登其所製造之「頌薑黃」食品廣告，有誇張或易生誤解之情形，而經新竹市政府認有違反「食品安全衛生法」第28條第1項之規定，遂依同法第45條第1項之規定，於104年3月20日以府授衛食藥字第1040043121號裁處新臺幣4 萬元罰鍰，被告曾永祥不服提起訴願後，再經衛生福利部於104 年7月6日以衛部法字第1040012140號決定訴願駁回等情，有前揭新竹市政府行政裁處書及衛生福利部訴願決定書各1 份在卷可憑（見他字卷第22至24頁、第42至45頁）。
是被告曾永祥前經行政機關裁處罰鍰部分既係依照「食品安全衛生法」所為，要與本案檢察官起訴其違反「健康食品管理法」之刑責規定部分不同，從而，被告辯稱本案已被罰款過，不應再予處罰云云，顯不足採。
㈢綜上所述，被告曾永祥前揭所辯均屬事後卸責之詞，洵無可採，本案事證明確，被告所為前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠被告曾永祥於如附表編號1至3號所示時間及方式，刊登各該編號所示之廣告內容，均已表明被告領仙公司「頌薑黃」、「奈米水震盪紅薑黃」之產品具有特定之保健功效，已屬於健康食品之廣告，依健康食品管理法第2條、第6條第1項、第2項之規定，自應申請許可，始得為之，被告曾永祥身為被告領仙公司之代表人，因執行被告領仙公司之業務，明知該公司之「頌薑黃」、「奈米水震盪紅薑黃」等產品，並未依健康食品管理法之規定向中央主管機關申請查驗登記並發給許可證書，仍刊登、張貼及發送如附表編號1至3號內容所示、宣稱具有特定保健功效、性質上已屬於健康食品之廣告，其行為已違反同法第6條第1項規定。
是核被告曾永祥所為，係違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項規定論處；
被告領仙公司之代表人，因執行業務，犯健康食品管理法第21條第1項之罪，應依同法第26條之規定，對被告領仙公司科處同法第21條第1項規定之罰金。
又被告曾永祥先後刊登、張貼及發送如附表編號1至3號所示內容之廣告、海報及傳單之行為，係基於同一目的、其時間接近、手法類似，顯均係基於單一之犯意，而以密接、延續方式為之，依照一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在客觀上各以視為數個舉動之接續實行，而合為法律上包括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯。
叁、上訴駁回之理由：原審以被告罪證明確，適用健康食品管理法第6條第1項、第21條第1項、第26條，刑法第11條前段，第41條第1項前段等規定，審酌被告曾永祥明知領仙公司之「頌薑黃」、「奈米水震盪紅薑黃」等食品，未經依法送主管機關查驗並取得許可證，卻仍予以刊登商品廣告、張貼廣告海報及發送廣告傳單，向消費者誇稱該食品具有附表編號1至3所示內容之特定保健功效，而引發消費者購買之意願，並影響民眾「食的安全」，實屬可議，犯後否認部分犯行，兼衡其為大學畢業之智識程度，與妻子及4 名成年之子女同住，目前仍擔任領仙生技股份有限公司代表人等家庭、生活及經濟狀況，暨衡酌其犯罪動機、情節、手段、目的、所生危害暨犯後態度等一切情狀，分別量處被告領仙公司罰金新臺幣20萬元、被告曾永祥有期徒刑叁月，並各諭知罰金如易服勞役、有期徒刑如易科罰金之折算標準，核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。
被告領仙公司及其代表人兼被告曾永祥猶執詞以辯，略稱：本案食品部分，在銷售前已做動物實驗，接連完成人體實證，並於國際期刊發表成果。
上述因涉及保密關係，故當時並未渲染，人體實證部分已獲得非凡成果後才公開、公佈，其他更深入部分亦進入人體實驗籌畫階段，領仙公司就該部分已取得多項、多國專利，原審所憑之證據斷章取義，本案之前既然已有行政處罰，不能再有刑事追訴云云，否認犯行，乃就原判決已詳為說明、指駁之事項，任憑己意再事爭執，砌詞漫指原判決不當，殊無可取，其等上訴俱無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 潘翠雪
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
健康食品管理法第6條：
食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。
食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。
健康食品管理法第21條：
未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。
健康食品管理法第26條：
法人之代表人、法人或自然人之代理人或受雇人，因執行業務，犯第21條至第22條之罪者，除依各該條之規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
附表：
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│編號│ 時 間│方 式│廣 告 內 容│
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│1 │103 年12月11日│被告曾永祥指示領仙│一、「下班喝酒應酬讓你的肝功能變壞《頌│
│ │（上架時間）至│生技股份有限公司員│ 薑黃》讓你肝功能恢復正常」（見他字│
│ │104 年1 月28日│工在露天拍賣網站刊│ 第1258號卷一第31頁）。 │
│ │（下載網頁時間│登如右所示內容之商│二、「薑黃它具有以下17種功效讓你好處多│
│ │） │品編號000000000000│ 多：1.排便順暢2.解酒3.提神4.恢復身│
│ │ │16號網頁。 │ 體機能正常化5.強健骨骼增加骨骼強度│
│ │ │ │ 6.阻止壞細胞產生，補（誤載為『捕』│
│ │ │ │ ）捉自由基抗氧化7.恢復細胞正常化8.│
│ │ │ │ 阿茲海默、健忘9.SARS10. 抗氧化、抗│
│ │ │ │ 發炎、抗病毒、抗細菌和抗霉菌、內分│
│ │ │ │ 泌（青春痘）11. 消化功能正常化、保│
│ │ │ │ 持皮膚健美，青春美麗13. 睡眠品質提│
│ │ │ │ 升14. 食慾，飲食變成正常化15. 調節│
│ │ │ │ 免疫系統功能身體強健16. 消炎止痛17│
│ │ │ │ . 降低多種心血管疾病的風險因子」（│
│ │ │ │ 見他字第1258號卷一第33頁）。 │
│ │ │ │三、「頌薑黃功效：預防三高、增加免疫、│
│ │ │ │ 增強記憶、預防癌細胞、使皮膚亮麗、│
│ │ │ │ 照護男性雄風、消毒、塑身、解酒、血│
│ │ │ │ 液修復」【見衛生福利部（案名：曾永│
│ │ │ │ 祥先生因食品安全衛生管理法事件提起│
│ │ │ │ 訴願案）卷宗第40頁】。 │
├──┼───────┼─────────┼───────────────────┤
│2 │105 年2 月上旬│被告曾永祥指示領仙│「消化順暢、腸胃舒服？！助便消炎？！滋│
│ │某日 │生技股份有限公司業│補強身、B 肝C 肝？！所有肝問題？！薑黃│
│ │ │務人員蘇春吉至位於│素+ 附子有助於B 肝C 肝及所有肝問題等資│
│ │ │新竹縣新豐鄉建興路│料，薑黃素＋附子有助於B 肝C 肝及所有肝│
│ │ │1段46 號處之新智仁│問題等資料，請上網自行了解、全球頂尖生│
│ │ │藥局內張貼如右所示│技團隊精心研製保健產品」（見他字第1258│
│ │ │內容之商品海報。 │號卷一第8 至11頁正面）。 │
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│3 │105 年1 月9 日│被告曾永祥指示領仙│散發內容含有「幫助瘦身」、「消化順暢、│
│ │11時許 │生技股份有限公司員│胃悶、胃漲、胃潰瘍、腸胃不舒服，就是發│
│ │ │工在位於臺北市○○│炎？！、最天然、最健康消炎配方？！」、│
│ │ │區○○○路0 號處臺│「滋補強身治療所有肝的問題？！救肝護肝│
│ │ │北南港展覽館內發放│的天然配方？！」（見他字第1258號卷一第│
│ │ │如右所示內容之廣告│20頁正面）。 │
│ │ │傳單。 │ │
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