臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,122,20190320,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第122號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳在珷
選任辯護人 鄭信煌律師
林明信律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度易緝字第8 號，中華民國107年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵續字第334號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

陳在珷緩刑伍年，並按如附表所示之履行條件給付民事和解金。

事 實

一、陳在珷係竑銓營造有限公司（下稱竑銓公司）負責人，亦為健元興業有限公司（下稱健元公司）實際負責人（登記負責人為徐紅英，所涉詐欺取財罪嫌，由檢察官為不起訴處分），其明知竑銓公司與健元公司於民國101 年間已無營業，且於100 年至101 年間亦未承攬默克光電科技股份有限公司（下稱默克公司）之工程或參與該公司工程之投標，該2 公司前因工程延宕尚積欠款項，健元公司亦因支票屢遭退票而於100 年3 月25日遭通報為拒絕往來戶，陳在珷為清償公司債務，先於100 年12月27日向友人李乃欣借得新台幣（下同）20萬元，認有機可趁，復意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於101 年1 月18日至李乃欣所經營位於新竹市牛埔路之愛樸科技公司，向李乃欣佯稱竑銓公司因進行默克公司之工程，需要借錢購買材料，款項專供默克公司之工程使用，並表示將給付18％之利息云云，致李乃欣誤信為真而陷於錯誤，於同日匯款80萬元至陳在珷指定之楊寶倩（所涉詐欺取財罪嫌，由檢察官為不起訴處分）所有渣打銀行金陵分行帳號0000000000000 號帳戶，陳在珷再於101 年1 月20日交付以竑銓公司為債務人、健元公司為連帶債務人之借款契約書及該2 公司為共同發票人之本票1 紙以取信李乃欣，然陳在珷於101 年2 月1 日給付李乃欣7,000 元之利息後，旋於101 年2 月25日將竑銓公司辦理停業登記，因而詐取80萬元得手；

復意圖為自己不法之所有並承前詐欺取財之犯意，接續於101 年3 月9 日向李乃欣佯稱默克公司案子現在需要用錢云云，致李乃欣誤信為真而陷於錯誤，於同日匯款40萬元至楊寶倩上開渣打銀行金陵分行帳戶，陳在珷再於101年3 月27日交付以竑銓公司為債務人之借款契約書及該公司為發票人之本票1 紙以取信李乃欣，並於同日給付先前借款之18,600元利息，因而詐取40萬元得手。

嗣陳在珷僅於101年4 月27日再給付李乃欣21,000元之利息，即於101 年7 月1 日將健元公司辦理停業登記，且拒不返還上開借款並支付利息，李乃欣始知受騙。

二、案經李乃欣告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告陳在珷原審準備程序、審理時及本院審理時，及其辯護人在本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：訊據上訴人即被告陳在珷固坦承其為竑銓公司負責人及健元公司實際負責人，且有於上開時地共向告訴人李乃欣借得120 萬元，嗣並交付告訴人上開借款契約書及本票，且竑銓公司及健元公司於借款當時並未承攬默克公司之工程，所借得款項並未用於默克公司之工程款等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：「因為告訴人的公司要建廠請我去蓋，101 年1 月18日是去告訴人公司把我做過的工程資料告訴他，跟借款無關，借錢的時候我只有向告訴人說我資金調度很緊，可否先把蓋工廠的訂金借給我週轉，至於默克公司是在借錢之前1 、2 年與告訴人聊天時，有說我們公司以前做過默克公司的工程，伊是借款週轉，洵無詐欺犯意。」

云云。

經查：㈠被告先後於101 年1 月18日及101 年3 月9 日分別向告訴人李乃欣借得80萬元、40萬元，並分別於101 年1 月20日交付以竑銓公司為債務人、健元公司為連帶債務人之借款契約書及該2 公司為共同發票人之本票1 紙及於101 年3 月27日交付以竑銓公司為債務人之借款契約書及該公司為發票人之本票1 紙予告訴人，而上開所借得款項並未用於默克公司之工程款等情，業據被告於偵查中、原審及本院審理時供承在卷，並經告訴人李乃欣指訴綦詳，且與證人楊寶倩證述情節相符，復有國內匯款申請書1 紙、借款契約書（兼作借據）2份、本票2 紙、存摺內頁影本等件在卷可稽，足信為真實。

㈡被告雖辯稱其未以承作默克公司工程為由向告訴人借款云云。

惟證人即告訴人李乃欣於偵查中證稱：「101 年1 月18日被告說要借多一點，他跟我說默克的案子在進行中，我說我不能隨便借出去，被告就帶竑銓公司帳本、99年所得標案子及營業登記證等資料到我公司，證明他公司是正派經營公司，我有問他18％利息怎麼支付，他說他們對原料的起伏掌握得很好，他先買好原料，透過原材料的利差就足以支付18％利息，這次我同意借80萬，借據為擔保，健元公司為連帶擔保，竑銓公司為主債務人。

101 年3月9日被告說默克案子現在有錢要用，借款40萬元，擔保品都是借據。」

等語（見偵續字卷第44、45頁）、於原審審理時復證稱：「101年1月18日有匯款80萬元給被告，被告帶徐紅英、楊寶倩到我們公司去，說那個時候有默克工程在進行，所以需要借錢週轉，主要是要買材料的錢，款項專門給默克用，被告先跟我說要借比較高的金額約100 萬，我就說金額太高，我必須要知道被告要做什麼事情，被告就帶公司登記跟之前的案件資料來。

101年3月9日又匯款40 萬元給被告，因為被告來我們公司時已經講了有工程案在進行，我當時認知就是工程款到哪裡，到哪裡分批付，後來被告跟我說工程款還有資金需求，就跟我說還要40萬元。」

等語（見原審卷一第53、55頁背面），其證言前後一致；

又與證人徐錢來於偵查中檢察事務官詢問時證稱：「101年1月18日被告到公司時我也在場，被告當時表示他有一件默克的案子，獲利不錯，如果我們錢拿出來，可以獲得18％的利息，現場有2至3箱文件，被告有拿給我們看，其中有他們公司的資料、承接的工程案及財務報表，讓我們瞭解他們公司的營運狀況。」

等語（見他字卷第213 頁）相符。

參以被告於原審審理時自承：「101年1月18日在告訴人公司時，我有拿出我之前在默克光電公司作的合約給告訴人看，我那時有向在場的人表示我跟默克光電公司有一工程案在幫他們規劃成案，但實際上還沒有跟默克光電公司洽談。」

等語（見原審卷一第12頁背面），是依上開證人證述及被告所供，足見被告於101年1月18日向告訴人借款80萬元時，確有向告訴人表示其有默克公司之工程在進行中，而向告訴人借得款項係用於該工程，復於101 年3月9日再以前詞向告訴人借得40萬元，故被告辯稱其其未以承作默克公司工程為由向告訴人借款云云，不足採信。

㈢原審及本院審理時質之被告均供稱其借款當時並無默克公司之工程案等語（見原審卷一第21頁、本院卷第38頁），再健元公司及竑銓公司於100 年及101 年間並未參與默克公司標案投標或出具估價單乙情，亦有默克公司刑事陳報狀1 紙在卷可稽（見偵續字卷第70、71頁），則被告上開於101 年1月18日及同年3 月9 日向告訴人借款時，猶向告訴人表示所借款項係用於默克公司之工程，顯以此為由對告訴人施用詐術，使告訴人誤信被告所經營之竑銓公司及健元公司確有承攬默克公司之工程，而陷於錯誤致交付借款無訛。

㈣參酌被告於檢察事務官詢問時供稱：「我於98年間因為感冒不易康復持續就診中，沒有接任何新的工程，並導致工程延誤有積欠款項，我在接新工程前必須先處理前面的債務，所以我跟告訴人借錢去清償前債。」

等語（見他字卷第233 、234 頁），證人徐紅英於偵查中亦證稱：「我一向都是會計，在健元公司有兼幾年代表人，實際負責人是被告，101年4月27日有20萬匯到我的帳戶，因為被告的帳戶不能用，他欠稅欠蠻多的，我100年3月知道公司帳有問題，所以100年7月退出公司。」

等語（見偵續字卷第57至59頁），又竑銓公司於101年2月25日即申請停業乙情，有經濟部商業司公司資料查詢1紙在卷可稽（見他字卷第36頁），健元公司於100年3月25日亦經通報為拒絕往來戶乙節，亦有法務部票據信用資訊連結作業1 紙在卷可參（見偵續字卷第69、70頁），足見被告於101年1月18日及同年3月9日向告訴人借款時，竑銓公司及健元公司已無實際營業，且因工程延宕積欠款項，被告及該2 公司事實上已無資力。

而證人李乃欣於原審審理時證稱：「我當時不知道被告的公司已經歇業了，被告沒有給我看公司已經歇業的資料，我當時也不知道健元公司已經跳票。」

等語（見原審卷一第53頁背面），則被告於上開時間向告訴人借款時，明知竑銓公司及健元公司無實際營業且積欠款項，健元公司亦早已經通報為拒絕往來戶乙事，竟隱瞞上情並分別交付以竑銓公司為債務人、健元公司為連帶債務人之借款契約書及該2公司為共同發票人之本票1紙及以竑銓公司為債務人之借款契約書及該公司為發票人之本票1 紙予告訴人，亦已使告訴人陷於錯誤，相信被告所經營之竑銓公司及健元公司確有償債能力而交付借款。

㈤被告雖辯稱：「因為告訴人的公司要建廠請我去蓋，101 年1 月18日是去告訴人公司把我做過的工程資料告訴他，跟借款無關，借錢的時候我只有向告訴人說我資金調度很緊，可否先把蓋工廠的訂金借給我週轉。」

云云，惟被告於偵查中供稱：「我的確有向告訴人借款，我的戶頭因為沒有去預繳稅金，所以被凍結，所以才借楊寶倩及徐紅英的帳戶，我借這些錢也是用在調度資金，當時向告訴人借款時，我是帶我的電腦給告訴人看我們公司的承攬工程，包括龍山社區、默克公司室內裝修工程及勝晟機械公司的廠房工程，其中勝晟是竑銓營造歇業前承攬的工程。」

等語（見他字卷第63、64頁），其上開所供與證人李乃欣上開證述借款情節較為相符，是被告前揭所辯於101 年1 月18日去告訴人公司把我做過的工程資料告訴他，跟借款無關云云，與其上開所供不符，所辯等情已難遽採。

且參諸證人李乃欣於原審證稱：「我們的確有要蓋廠房，但是我跟被告去看的地方都不是我們要的地方，當時有提到如果有找到地方會找被告蓋，但是當時只是在諮詢被告的階段，被告借80萬帶資料到我們公司時，當時連廠房要在哪裡蓋都還沒有決定。」

等語（見原審卷一第59頁背面），則被告於上開時間向告訴人借款時，告訴人既尚未決定委託被告興建公司廠房，豈有可能如其所辯借錢時僅向告訴人表示資金調度很緊，可否先把蓋工廠的訂金借給伊周轉云云，反足證被告確係於101 年1 月18日攜帶工程資料至告訴人公司向告訴人借款無疑，其前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，洵難採信。

㈥綜上所述，被告以其經營、卻已無實際營業之竑銓公司並未承作之默克公司工程為由向告訴人借款，顯以此為由對告訴人施詐術，其辯稱本件純屬借貸之民事糾葛云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告之詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條第1項規定，已於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行。

修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」

修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

經比較修正前、後之規定，可知詐欺取財罪之法定本刑，就罰金刑之部分由修正前「科或併科1 千元以下罰金。」

（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段即新臺幣3 萬元）提高為「科或併科五十萬元以下罰金」，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈢按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。

被告先後於101 年1 月18日及同年3 月9 日2 次向告訴人收取款項，均係以承作默克公司工程借款週轉為由施詐術，且侵害法益同一，為接續犯，應論以一罪。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第2條第2項、（修正前）刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告本應循正當管道獲取財物，竟為圖己利騙取告訴人財物，侵害他人法益，且犯後飾詞否認犯行未賠償告訴人損害，行為要有不該，並參酌其犯罪動機、手段及所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑1 年；

復就沒收說明：被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105 年7 月1 日施行；

修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於沒收，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律，不生新舊法比較之問題；

被告本案所詐得之現金共120 萬元，為被告本案詐欺犯行之犯罪所得，業據認定如上，然該現金未據扣案，亦未發還或賠償告訴人，為免被告因犯罪坐享犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告上開犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（至本案沒收宣告執行前，若被告已依和解條件履行者，執行檢察官宜將被告已履行之數額扣除，以避免重複剝奪被告財產）。

㈡經核其認事用法及量刑均為妥適。

檢察官循告訴人請求上訴以被告提出告訴後迄第一審宣判止，均未賠償告訴人分毫金錢，顯無和解誠意，足見被告無悛悔之意，原判決量刑實屬過輕為由；

被告上訴仍執陳詞否認犯行，均指摘原判決不當。

惟查：按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告明知竑銓公司、健元公司於101 年間已無營業，亦未承攬默克公司工程，且無資力清償公司債務，卻仍使告訴人誤信竑銓公司確承攬默克公司工程，向告訴人借款，而使告訴人陷於錯誤交付120 萬元予被告，被告確有詐欺取財犯行，且已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或檢察官所稱量刑過輕而不當之情形，業經本院詳述如前，原判決既無違誤，即應予維持。

是檢察官、被告之上訴，均為無理由，應予駁回。

四、附條件緩刑之宣告：㈠被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，而被告於本院審理時供稱：「我希望可以與告訴人和解，一個月分期還款2 萬元的條件。

同意自108 年5 月1 日起每個月給付2 萬元。」

，經告訴人同意後，當庭成立民事和解，告訴人遂陳稱：「現在已經和解，我願意給被告緩刑附條件的宣告。」

等語（見本院卷第39頁背面、40頁），且被告與告訴人於本院審理時和解之內容略為：「一、被告願給付原告新台幣（下同）120 萬元。

二、前項金額之給付方法：自民國108 年5 月1 日起（至113 年4 月1 日止），於每月1 日給付2 萬元，匯款合作金庫新竹科學園區分行，戶名：李乃欣，帳戶：0000-000-000000 號，至全部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期。」

，有本院108 年度附民字第73號和解筆錄在卷可憑（見本院卷），本院信被告經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑皆以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑5 年。

㈡本院斟酌前情，一方面考量被告經濟狀況，另一方面亦希告訴人能確實獲得被告之賠償，而非僅執前開和解筆錄而取得形式上之民事執行名義，為告訴人利益計，以期被告能確實履行其與告訴人約定給付告訴人120 萬元和解金之和解條件，併依刑法第74條第2項第3款之規定，令被告應於108 年5 月1 日起至113 年4 月1 日止（共60期），每月1 日按月給付2 萬元至全部清償完畢為止，如一期不履行，視為全部到期，若被告於緩刑期間不履行此負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告。

㈢至告訴人於本院言詞辯論終結後之108 年3 月5 日提出陳述意見狀表示：「其開完庭後諮詢先前委任律師後，認為其於本院審理時係相信若被告未履行和解條件應撤銷緩刑始同意民事和解。」

乙節，然按刑法第75條之1第1項第4款規定，被告未履行緩刑條件時，是否聲請撤銷緩刑，屬執行機關之檢察官之法定職權，並非審判機關之本院得以置喙，況告訴人係經營公司多年、有相當社會歷練之人，其出於自由意志於本院審理時與被告達成之民事和解自有法律效力，告訴人之主張於法不合，容有誤會。

又被告不履行和解條件，除執行檢察官得聲請撤銷被告之緩刑外，告訴人亦得循民事途徑向被告聲請強制執行，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官劉昱吟提起公訴、檢察官林弘捷上訴、檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附表：（緩刑條件）
被告陳在珷應給付告訴人李乃欣新臺幣（下同）120 萬元；
自民國108 年5 月1 日起至113 年4 月1 日止，每月1 日按月給付2萬元至全部清償完畢為止，如一期不履行，視為全部到期。

附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。