臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1299,20190903,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1299號
上 訴 人
即 被 告 廖家豪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第3473號，中華民國108年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第6671號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、廖家豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得持有、施用。

竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年10月7日上午8時許，在桃園市○○區○○街租屋處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於107年10月7日19時20分許，因另案為警在桃園市中壢區功學社新村81號前緝獲，廖家豪在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其施用第二級毒品犯行前，主動交出第二級毒品甲基安非他命2包（含無法與第二級毒品甲基安非他命完全析離之包裝袋2個，驗前含袋毛重2.61公克，驗餘含袋毛重2.6074公克）供警扣案而自首犯罪並接受裁判。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告廖家豪於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第64至65、96至98頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見毒偵字卷第8至10、40頁正反面、原審卷第16至19頁反面、本院卷第65、98至99頁），再被告於前開時、地為警緝獲後所採集尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E1070834）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年10月22日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/A03510005）等在卷可憑（見毒偵字卷第23、49頁）。

又扣案透明結晶2包，經送鑑定後確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前含袋毛重2.61公克，驗餘含袋毛重2.6074公克），亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年10月23日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/A0368001）存卷可參（見毒偵字卷第50頁）。

此外，並有卷附中壢分局仁愛所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案現場照片等（見毒偵字卷第15至17、26至27頁反面）可考，復有扣案第二級毒品甲基安非他命2包可證，是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告為累犯，且應加重其刑1.被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於100年6月10日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行並經原審法院裁定不付審理確定。

又(1)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度壢簡字第1779號簡易判決處有期徒刑3月確定，於105年4月21日易科罰金執行完畢；

(2)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度壢簡字第859號簡易判決處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定，於105年7月19日易科罰金執行完畢；

(3)因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度壢簡字第491號簡易判決處有期徒刑3月確定，前開(1)至(3)所示案件，並經原審法院以105年度聲字第2710號裁定應執行有期徒刑8月確定，於105年11月24日易科罰金執行完畢；

(4)因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度壢簡字第1505號簡易判決處有期徒刑4月確定；

(5)因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度壢簡字第370號簡易判決處有期徒刑4月確定，(4)、(5)所示案件並經原審法院以106年度聲字第1535號裁定應執行有期徒刑7月確定，於107年2月1日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第31至40頁），是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。

經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告前已有多次施用第二級毒品案件前科，構成累犯事由之犯罪亦屬施用第二級毒品案件，與本案為同一罪名，顯見被告對於施用毒品類型犯罪確具有特別惡性；

參酌被告前已因施用第二級毒品案件入監執行，甫於107年2月1日執行完畢，其距前案執行完畢日期僅8月餘即再犯本案，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

(三)本案有刑法第62條自首規定適用1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。

次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）2.查被告於前開時、地因另案為警緝獲時，在員警尚未有其他確切之根據而合理懷疑其有施用第二級毒品犯行前，即主動交出前開第二級毒品甲基安非他命供警扣案，並於警詢自承本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行（見毒偵字卷第9頁反面），足見被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，即已向員警坦承持有、施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。

(四)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

2.查被告固於警詢、偵查及本院均供稱其所施用第二級毒品甲基安非他命係向綽號「賭神」之男子（下稱賭神）購買等情，然觀諸其於警詢、偵查及本院所供稱：我沒有賭神之聯繫方式，只有在星城手機遊戲留言跟他聯繫，年籍資料不清楚，不知道他真實姓名及聯絡方式等語（見毒偵字卷第9頁正反面、第40頁、本院卷第66頁），足見被告並未具體提供賭神年籍等相關資料供檢、警追查。

參諸「本分局未有因被告廖○豪之供述查獲其他正犯或共犯」等情，有中壢分局108年8月10日中警分刑字第1080040688號函及檢附資料在卷可憑（見本院卷第81至83頁）；

桃園地檢署亦稱並無因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，有卷附桃園地檢署108年8月2日桃檢東露107毒偵6671字第1089068823號函可考（見本院卷第79頁），顯見本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

四、駁回上訴之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用第二級毒品犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

且說明：(1)扣案透明結晶2包（含無法與透明結晶完全析離之包裝袋2個，驗前毛重2.61公克，驗餘毛重2.6074公克），經送檢驗結果，確實均含第二級毒品甲基安非他命，有中壢分局仁愛所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年10月23日濫用藥物檢驗報告等在卷可參，而扣案第二級毒品甲基安非他命，均為被告所有並供其本案犯行所用乙節，業據被告於原審供陳在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；

另關於上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；

至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告；

(2)被告施用第二級毒品甲基安非他命使用之玻璃球固係被告所有，且係供本案施用第二級毒品犯行所用，然未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項規定追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致被告另生訟爭之累及公眾利益之損失，認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告追徵。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收銷燬諭知於法有據，原判決應予維持。

(二)被告上訴無理由1.被告上訴意旨略以：施用毒品者具病患性犯人特質，對施用毒品之犯人科以重刑，不能使之戒除毒癮，且施用毒品成癮者心癮甚難戒除，難以戒絕斷癮，再犯率偏高，量刑不宜過重。

被告於警詢、偵查均坦承犯行，惡性不重，原判決違反比例原則、平等原則，有判決違背法令之虞；

且其有獄友亦為施用毒品之累犯，但僅判處有期徒刑2月，請撤銷原判決，從輕量刑云云。

2.按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述；

被告雖稱其有獄友僅判處有期徒刑2月，然被告並未提出證據以實其說，僅屬其片面陳述，況個案情節不同，亦難比附援引。

據上，被告以前開事由提起上訴，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江祐丞、林永提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。