臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,14,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第14號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林志富
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第395 號，中華民國107 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第27214 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林志富犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、林志富意圖為自己不法之所有，基於竊盜及毀損之犯意，於民國106 年8 月15日下午3 時20分許，持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供為兇器使用之剪刀、鋸刀、扁鑽、斧頭、老虎鉗、螺絲起子、鋤頭、榔頭等工具一批，至新北市新店區秀朗橋下迴轉道旁之下水道，持前開工具剪斷台灣固網股份有限公司（下稱台灣固網公司）設置在該處，由外包工程師林沂輝所管領之光纖纜線，致令不堪用，並導致光纖纜線傳訊之網路斷訊（該光纖纜線尚未經剪斷另一端，仍與線路相連而無法取走）。

林沂輝接獲斷訊之通知後，經測試知悉光纖纜線損壞之路段，隨即前往上址下水道查看，林志富見狀即拿布遮掩前開工具及遭其剪斷一端之光纖纜線，致其未能再將光纖纜線另一端剪斷取走而未遂，並趁林沂輝報警處理時趁隙離開。

嗣經警到場扣得上開遺留之工具一批（含老虎鉗3 支、十字螺絲起子2 支、剪刀、鋸刀、扁鑽、斧頭、鋤頭、榔頭各1 把），並自其中老虎鉗、扁鑽、剪刀及榔頭之把手處採集檢體送驗後，檢出之DNA-STR 型別經比對與林志富之DNA-STR 型別相符，而悉上情。

二、案經林沂輝訴由新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第32頁正反面、第42頁反面至43頁反面），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5 規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告林志富固坦承有於上開時間到該秀朗橋下迴轉道旁之下水道，至林沂輝到場查看時仍在該處之事實，惟矢口否認有竊盜、毀損之犯行，辯稱：我是到現場玩水及撿拾廢鐵，當時看到現場有工具一批因好奇而碰觸，我沒有持工具剪斷光纖纜線，也沒有拿布覆蓋該批工具或光纖纜線，要有監視器才能證明等語。

二、查台灣固網公司設置在上址下水道之光纖纜線於前述時間遭剪斷導致網路斷訊，林沂輝獲報查知斷訊路段後隨即到場查看時，被告一人在場，現場並遺留上開扣案之剪刀等工具一批，及遭剪斷一端之光纖纜線，且被告曾觸摸過該批工具中之老虎鉗等物之事實，為被告所坦承（見106 年度偵字第27214 號卷【下稱偵卷】第2 頁反面、第3 頁、第41頁反面至第42頁反面、原審審易字卷第32頁反面、原審易字卷卷一第46頁、卷二第92至96頁、本院卷第32頁反面、第42頁反面），核與證人魏培倫於原審所為之證述（見原審易字卷卷一第63至66頁）、證人即告訴人林沂輝於警詢、偵查及原審就此部分所為之證述大致相符（見偵卷第5 至7 頁、第41頁反面、第42頁、原審易字卷卷二第57至62頁），並有新店分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、刑案現場勘察報告、新北市政府警察局106 年10月20日新北警鑑字第1062089778號鑑驗書（見偵卷第8 至13頁反面、第17頁正反面、第22至24頁）附卷可稽，暨前開工具扣案可資佐證，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。

三、由證人林沂輝於原審證稱：「（問：你們接到斷訊通知你的時間與實際斷訊的時間，通常相隔多少？）約5 至10分鐘就會把警訊報出來，只要有斷訊就會通報，停電也會。

……（問：你收到故障訊號大概幾分鐘你就抵達現場？）約5 分鐘，因為我人在附近，加上查詢的時間約5 分鐘，所以約5 至10 分 鐘我就到秀朗橋下。」

、「他們斷訊通報5 至10分鐘，加上我偵測後到現場，差不多約10至20分鐘。

（問：你到現場時，除了看到被告在場，有無其他人在場或進出？）都沒有。」

等語（見原審易字卷卷二第58至61頁），可知本案光纖纜線遭剪斷發生斷訊情形後，經台灣固網公司發現通報林沂輝，林沂輝偵測出斷訊地點趕抵現場，歷時不超過20分鐘，且當時現場只有被告一人。

再依被告於原審陳稱：「（問：你在現場待了多久？）待半個鐘頭，最少半個鐘頭，差不多50分鐘，都是在同一個地方。

（問：你在這段期間，有無看到其他人下去？）沒有。」

等語（見原審易字卷卷二第96頁），可認被告於光纖纜線遭剪斷致網路斷訊時，應已在現場，且當時並無其他人在場甚明。

四、又經警自現場遺留之老虎鉗、扁鑽、剪刀及榔頭之把手處採集檢體送驗後，檢出之DNA-STR 型別與被告之DNA-STR 型別相符乙節，業據證人即採證員警魏培倫於原審證述甚詳，並有勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表及前引新北市政府警察局106 年10月20日新北警鑑字第1062089778號鑑定書附卷可稽（見偵卷第14至17頁），被告亦坦承當時曾有碰觸老虎鉗等工具等語（見偵卷第3 、42頁、原審審易字卷第32頁反面、本院卷第42頁反面）。

參以證人林沂輝於原審所證：「我就看到橋下我的線斷掉了，被告距離線斷掉的地方約3 至5 米、」、「看起來是用鑿子或鐵鎚敲敲打打把纜線弄斷，或者用老虎鉗剪斷，只要不是用破壞剪，用其它工具把纜線剪斷，即便是老虎鉗，斷面也是崎嶇的。

」、「（問：當時纜線是否被剪斷放在工具旁邊？）是。」

等語（見原審易字卷卷二第58、59、61頁），暨前述光纖纜線遭剪斷至林沂輝等維修人員到場約僅歷時20分鐘等情，顯然現場遭剪斷之光纖纜線，應即為在旁之老虎鉗、榔頭等工具所剪斷。

而當時既僅有被告在場，且被告確曾手持上開老虎鉗等工具，則除被告之外，不可能有他人剪斷該光纖纜線，至為灼然。

五、此外，證人林沂輝於警詢證稱：「他看到我下下水道之後就馬上拿布幔蓋住一堆東西，我就馬上查看他蓋住的物品、拍照。」

等語（見偵卷第6 頁反面）；

於偵查中證稱：「到該處我發現被告在下水道走來走去，一看到我下去，就用一塊布把使用的工具蓋起來，包括被破壞的線及破壞的工具。」

等語（見偵卷第41頁反面）；

於原審亦證稱：「當時我有叫他，並且在上面看著他，他就用一個帆布把那些工具蓋起來，就是警察拿回去的工具，他也把旁邊的纜線也蓋起來，是光纖，就是我們在使用的。」

等語（見原審易字卷卷二第58頁），就被告於事發當時有拿布將扣案工具及遭破壞之纜線蓋住乙節，所證前後一致；

又依林沂輝案發當時所拍攝之現場照片所示，確實在老虎鉗、榔頭等工具旁有白色帆布（見偵卷第22頁下方、第22頁反面上方照片），與其上開所證相符；

再參以被告於警詢中經問及何以有此動作時，並未正面否認，僅答稱：「我不知道。」

等語（見偵卷第3 頁），足徵林沂輝上開所證，應屬有據，堪信為真實。

被告自偵查時起方否認有以布蓋住上開工具或光纖纜線之行為，當屬臨訟卸責之詞，並非可採。

六、綜合上情觀之，本案光纖纜線遭剪斷之時，僅有被告在場，並手持老虎鉗等可供剪斷光纖纜線之工具，並於林沂輝等維修人員到場時，拿布蓋住該等工具及遭剪斷破壞之纜線，以遮掩犯罪跡證，是被告顯即為持該等工具剪斷光纖纜線欲竊取變賣牟利之人，堪以認定。

被告雖辯稱未有監視器攝得行竊影像云云，然案發現場並無監視器乙節，業據證人林沂輝於原審指述甚明（見原審審易字卷第32頁反面、第33頁），而本案依前引被告部分供述、林沂輝之證述、扣案工具暨DNA-STR 型別鑑定報告書等證據，既已足認被告確為下手剪斷光纖纜線行竊之人，自不能僅因現場無監視器而忽視現場相關跡證，遽為有利於被告之認定，否則在無設置監視器之處所，豈非得任意犯罪而不受處罰，是被告此部分所辯，悖於事理，亦非可採。

七、公訴意旨雖認被告已破壞光纖纜線完成並置於自己實力支配之下，已達既遂階段（見起訴書第4 頁），然證人林沂輝於原審證稱：「（問：是否能指出遭切斷的纜線何在？）就是靠牆壁的那一捆纜線，他切了以後還不能帶走，因為當時他只切了一邊，另一邊還連接著原本的纜線，所以還無法帶走。

（問：你們到場就是把有斷面的那一部分切除掉？）他那一捆都有傷到，所以我們就把那一捆都切掉。」

等語（見原審易字卷卷二第61、62頁），核與林沂輝當時所拍攝之照片中，遭剪斷之光纖纜線一端仍與上方原線路相連等情相符（見偵卷第22頁下方及第23頁上方）。

又雖警方到場後所拍攝之照片中，顯示下水道水中有棄置電線（見偵卷第12頁反面、第13頁上方照片），但由證人林沂輝於原審所證：「被破壞後該纜線就沒有用了，所以我們就丟掉了，警察並沒有要我簽具領的單據，只有叫我把工具拿上去，因為我們當時急著把訊號弄起來，所以我們就把現場有傷到的纜線剪掉後丟掉。」

等語（見原審易字卷卷二第61頁），及前引林沂輝所拍攝照片中遭被告剪斷一段之光纖纜線係繞圈成捆完整放置，且為黑色，外徑較粗，與棄置水中之電線是零散片段，且為外徑較細之偏黃電線有所不同此節，可知該等照片中之棄置電線似非本案遭剪斷破壞之光線纜線，縱使為其中一部分，亦可能是林沂輝等維修人員因無法使用而自行剪斷之光纖纜線，尚難以此認被告在林沂輝到場前已完整剪下一段光線纜線。

準此，被告雖已著手剪斷光纖纜線，但因另端仍與原主線路相連，並未剪下完整一段而成獨立之物使被告能任意取走，即難認被告將光纖纜線剪斷之行為已達既遂階段。

此外，被告所竊取之光纖纜線既尚有一端與原主線路相連而無法取走，被告自仍有留在現場繼續剪斷光纖纜線之動機及必要，是其辯稱：如果是我偷的，我會趕快離開，怎麼會留在現場云云（見偵卷第42頁反面），顯非有理，附此敘明。

八、綜上所述，被告上開所辯均非足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪及刑之加重、減輕部分：

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例意旨可資參照。

被告持以為本案竊盜犯行所使用之剪刀、鋸刀、斧頭等物，均為金屬材質，質地堅硬，且刀刃銳利，如以之攻擊人體，顯足以造成相當之傷害，可認客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器。

是核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪及同法第354條之毀損罪。

被告所為毀損光纖纜線之行為係其竊盜行為之一部分，為同一行為，故被告乃係以一行為同時觸犯上開攜帶兇器竊盜未遂罪及毀損罪，應依刑法第55條之規定，從一重依攜帶兇器竊盜未遂罪處斷。

二、被告已著手於竊盜行為之實行，惟因告訴人即時到場檢測維修致未生得財之結果而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

又雖公訴意旨認被告所為已達既遂階段，尚有誤會，業如前述，惟既遂、未遂並未涉及罪名之變更，即無庸引用刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。

三、被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（後更名為臺灣新北地方法院，下同）以100 年度訴字第3042號判決有期徒刑10月，並由本院以101 年度上訴字第2067號判決駁回上訴確定；

又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度易字第4487號判決判處有期徒刑8 月，並由本院以101 年度上易字第1623號判決駁回上訴確定；

上開二案嗣經本院以101年度聲字第3651號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定。

再因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第947 號判決判處有期徒刑6 月確定，並與前揭案件所定之應執行刑接續執行後，於103 年10月31日縮刑期滿執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

被告受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前已有竊盜前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於短期內再犯本案竊盜犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨加重其刑，並與前揭未遂減輕其刑部分依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

肆、撤銷改判及量刑之審酌部分：

一、本案被告所為，應構成上開攜帶兇器竊盜未遂罪及毀損罪，業經本院論述如前，原審未察，遽為被告無罪之諭知，自有違誤，檢察官執此上訴，為有理由，即應由本院予以撤銷改判。

二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有竊盜前科之素行，有本院前案紀錄表1 份在卷可按，猶再為本案竊盜犯行，其犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，不思循正當途徑獲取所需且欠缺尊重他人財產權利之法治觀念，所為實屬不該，攜帶兇器竊盜之犯罪手段，雖未生得財之結果，但因其使光纖纜線不堪用仍造成告訴人受有共計約新臺幣1 萬元之損失（見偵卷第5 頁反面告訴人警詢所述），兼衡被告犯罪後否認犯行，不見悔意，且迄未與告訴人達成和解、賠償損失之犯後態度，暨被告國小畢業之智識程度、入監前從事油漆工作、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第2 頁、本院卷第44頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資警懲。

三、扣案剪刀等工具一批，雖係供被告為本案犯行所用之物，然被告否認為其所有，卷內復無其他證據可資證明為被告所有之物，即難僅因被告持有該批工具即認屬其所有之物，與刑法第38條第2項規定之要件尚有未合，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第3款、第354條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。