臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1588,20190926,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1588號
上 訴 人
即 被 告 林思宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國108年4月24日所為106年度審易字第1802號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第2905號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林思宏施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計毛重壹點伍柒柒玖公克）均沒收銷燬、吸食器壹組沒收。

事 實

一、林思宏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年5月15日下午1時許，在桃園市○○區○○路0段000號0樓房間，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食所生煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣為警於同日下午5時45分許，在上址查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（合計毛重1.58公克，取樣0.0021公克鑑驗用罄，驗餘合計毛重1.5779公克）及林思宏所有、供其施用第二級毒品甲基安非他命使用之吸食器1組，經採集其尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、起訴合法性之審查：按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告前因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以103年度毒聲字第720號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年12月18日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第3215號為不起訴處分確定乙情，有本院被告前案紀錄表可稽。

其於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品罪，揆諸上揭規定，檢察官依法追訴，提起本件公訴，於法相合。

二、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官於本院審理時已表明均同意得作為本案之證據（見本院卷第98至99頁），而被告於原審準備程序、審理及提起本件上訴時，對於證據能力均無爭執，嗣經本院合法傳喚亦未到庭表示意見，應認亦已同意得作為本案之證據；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；

被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；

又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，業據上訴人即被告林思宏於偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵卷第36頁、原審卷第38頁反面、第175頁），且有證人即查獲警員廖國隆（見原審卷第85至87頁）、陳勇吉（見原審卷第98至99頁）、李嘉銘於原審審理時之證述（見原審卷第99至101頁）可參，及透明結晶物2包、吸食器1組扣案可資佐證，而上開扣案之透明結晶物2包經送鑑定確認，為第二級毒品甲基安非他命無誤，合計毛重1.58公克，取樣0.0021公克鑑驗用罄，驗餘合計毛重1.5779公克乙情，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告可證（見毒偵卷第44頁）；

且被告為警查獲後，經採集其尿液檢體送驗結果，亦呈甲基安非他命之陽性反應，有桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人真實姓名與編號對照表（見毒偵卷第19頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北106年6月9日濫用藥物檢驗報告可憑（見毒偵卷第43頁）；

此外，並有搜索同意書、桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒卷第12至16頁）、查獲現場及扣案物照片（見毒偵卷第20至23頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

(二)被告提起本件上訴，其上訴狀固表明否認扣案之第二級毒品甲基安非他命為其所有，並聲請查驗指紋云云（見本院卷第29頁）。

惟被告於原審審理時已供明：扣案之甲基安非他命2包是我施用所剩下等語（見原審卷第56頁），且該毒品究竟是何人所有？是否亦曾淪入他人之手？洵與本件被告施用毒品罪責之成立無涉，因認並無送鑑查驗指紋之必要，附此敘明。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由：

(一)按甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告於原審審理時，固曾辯稱應成立自首云云；

惟本件警方係接獲匿名者報案有人疑似交易毒品，派員前往現場，當場發現扣案之第二級毒品甲基安非他命2包之後，被告始向警坦承有施用毒品乙情，此觀上述證人即查獲警員廖國隆、陳勇吉、李嘉銘所述甚明，並有桃園市政府警察局蘆竹分局106年12月20日蘆警分刑字第1060028764號函文及所附警員職務報告、勤務指揮中心受理案件紀錄表可證（見原審卷第60至62頁），可見本件被告尚未供承施用毒品前，警員已經接獲報案並當場查獲毒品，足以合理懷疑被告可能涉嫌施用毒品犯罪，而與刑法第62條規定自首之要件明顯不合，併予敘明。

(二)累犯之認定： 1、按數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題（最高法院47年台抗字第2號判例要旨參照）。

蓋數罪併罰僅有一個應執行刑而無從分割，故無論是以合併定執行刑之判決，或另由檢察官聲請定應執行刑之裁定，其執行指揮書均為單一；

其與合併執行有二以上之裁判，分別有二以上之執行指揮書，本質上仍是各得獨立執行之數個徒刑，衹是註明接續執行而已，兩者迥然有別。

因此，數罪併罰之裁定於宣示或送達之後，各罪之宣告刑均喪失其獨立性，彼此合為一個整體而無從分割，須待所定執行刑全部執行完畢，各宣告刑始有執行完畢之問題。

但上開原則，非無限制。

倘於數罪併罰裁定生效之前，各罪之宣告刑尚未喪失其獨立性之際，如果其中一罪或數罪就已經執行完畢者，在此情形之下，鑑於刑法第47條第1項所規定累犯之加重，良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果，是應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要；

而數罪併罰定其應執行刑，本於數宣告刑，應有數刑罰權，若謂「嗣後」數罪併罰裁定，因發生上述合為整體、無從分割之法律效果，就率認原已經執行完畢之一罪或數罪，當然回復成未執行完畢的狀態，而無視先前既存之事實，殊非公允。

故若其中一罪或數罪之刑已執行完畢者，不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪或數罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。

2、查被告前因：①公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃交簡字第1366號判處有期徒刑5月確定；

②妨害公務等案件，經同法院以103年度審交簡字第329號各判處有期徒刑5月、4月、3月，應執行有期徒刑10月確定；

③違反電信法等案件，經同法院以103年度桃簡字第2122號各判處有期徒刑2月、2月、2月、2月確定。

被告於103年10月3日入監接續執行，嗣於上開①所示之有期徒刑5月（原執行指揮書所定刑期自103年10月3日至104年4月7日）、②所示之應執行有期徒刑10月（原執行指揮書所定刑期自104年4月8日至105年2月7日）已執行完畢之後，始由同法院於105年8月26日，就上開①、②、③所示之刑，以105年度聲字第2766號裁定應執行1年8月（換發執行指揮書之刑期自103年10月3日至107年5月15日）等情，有本院被告前案紀錄表存卷可憑，並經本院依職權調閱相關執行卷宗核對無誤。

故上開數罪併罰於105年8月26日定其執行刑之前，上開①、②所示之刑，既均已執行完畢，揆諸上揭說明，尚不因嗣後定執行刑而影響其先前已執行完畢之事實。

則被告於上開①、②所示之刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應構成累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，是本件被告所犯之罪，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)原審論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告成立累犯，已如前述，原判決誤認不構成累犯，漏未適用刑法第47條第1項規定，洵有未洽。

被告提起本件上訴，爭執扣案之第二級毒品甲基安非他命非其所有云云，憑以指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有未洽之處，無可維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌前因施用毒品，曾受觀察勒戒之執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，仍不思戒絕毒癮，竟漠視法令再犯本罪，堪認自制力薄弱，其施毒非但戕害自身健康，對於社會治安、公共秩序亦潛有相當危害，不容姑息，惟念其犯行對於他人生命、身體或財產等法益，尚未生直接實害，且犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持（見毒偵卷第6頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

(四)扣案之甲基安非他命2包（驗餘合計毛重1.5779公克），為本案查獲之第二級毒品，連同其包裝袋2個因無法與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（取樣鑑驗用罄部分，既已滅失而不復存在，毋庸沒收銷燬）。

至於吸食器1組，乃被告所有、供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，此據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第56頁），爰依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。