臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1616,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1616號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蔡旻云



上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度易字第1015號，中華民國108年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵緝字第52號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡旻云犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、蔡旻云於民國104年9月間，向廖宸毅稱其投資獲利頗豐，廖宸毅即與蔡旻云約定廖宸毅交付新臺幣（以下未註明貨幣單位者同）20萬元，由蔡旻云代為操作投資期貨買賣，自同年11月起，以每月為1 期，於每月13日交付1 萬元之獲利予廖宸毅，共計40期，廖宸毅乃於同年月21日將投資款20萬元匯入蔡旻云申設之大眾商業銀行（按大眾商業銀行已於107 年1 月1 日併入元大商業銀行，以下仍稱大眾銀行）帳戶（帳號詳卷），蔡旻云旋將前開20萬元中之18萬元轉入其所申設之中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）帳戶（帳號詳卷），復由前開中國信託銀行帳戶將前開18萬元轉入其所申設之凱基期貨股份有限公司（下稱凱基公司）帳戶（下稱期貨帳戶，帳號詳卷）。

詎蔡旻云受廖宸毅之委任將其交付之款項代為操作投資事務，而於同年9 月30日起，明知其代廖宸毅所操盤國內外期貨，並未獲利，竟意圖為自己不法之利益，違背其代為操作投資期貨之任務，分別以電腦設備連結網際網路登入前開期貨帳戶之網路系統帳號，於同年9 月30日上午11時30分許，自前開期貨帳戶之國外期貨部分出金（即領出）15,000元，於同年10月2 日下午1 時12分許，自前開期貨帳戶之國內期貨部分出金（即領出）26,496元，於同日下午1 時17分許，自前開期貨帳戶之國外期貨部分出金（即領出）4,291 元，而將前揭3 筆出金金額共計45,787元均匯入其所申設之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳戶（帳號詳卷），作為繳交其子蔡○廷之幼兒園學費等費用花用，致生損害於廖宸毅之財產。

嗣經廖宸毅一再催討投資款，蔡旻云仍拒不提供損益表等相關資料，亦未歸還廖宸毅投資款項，始悉上情。

二、案經廖宸毅訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。

揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。

又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

查被告蔡旻云（下稱被告）於原審已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力均表示沒有意見（見原審易字卷第24頁反面至26頁），復於本院審判中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前揭說明，應依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，據其於原審中固坦承有於上揭時地領取款項以繳納其子學費等費用之事實，惟矢口否認有何背信犯行，並辯稱：當時告訴人廖宸毅有跟伊約定要談投資的事，後來他出車禍沒有出現，說要等他好了再來談投資細項，他當時有向伊催討投資款，伊沒有提供損益表，但伊有製作，是因為他出車禍沒有來拿，後來我們在民事庭達成和解，伊總共賠償告訴人16萬元，都已經匯款給他云云。

惟查：

（一）被告向告訴人表示其投資獲利頗豐，告訴人遂於前揭時間，將20萬元匯入被告所申設之大眾銀行帳戶，雙方約定前述給付獲利內容，被告旋將前開20萬元中之18萬元轉入其所申設之中國信託銀行帳戶，再將其中18萬元轉入其期貨帳戶，並於前揭各該時間，分別自其期貨帳戶領出合計45,787元款項後，均匯入其所申設之台新銀行帳戶，作為繳交其子幼兒園學費等費用花用等情，業據被告供承不諱，核與證人廖宸毅於偵查中證述之情節大致相符（見他卷第26、27頁），並有凱基公司106年9月1日（106）凱期字第259號函暨所附104 年9月21日國外期貨買賣報告書、開戶契約及同年9 月21日至同年10月31日出金明細、臺灣桃園地方檢察署公務電話紀錄單、大眾銀行106年2月15日眾個通密發字第1060001115號函暨所附被告交易明細、中國信託銀行106 年7月25日中信銀字第106224839107936號函暨檢附被告交易明細、告訴人提出之網路通訊軟體LINE對話紀錄、己身一親等資料查詢結果、璞育幼兒園繳費明細表傳真影本、凱基公司106年1月23日（106）凱期字第024號函及所附期貨買賣對帳單等在卷可考（見他卷第37、41、42、44至58、62至70、74至79、81、83、84頁，偵緝卷第48、53至77、80、87至89頁反面、91至102 頁），此部分事實，堪以認定。

（二）告訴人於偵查及原審中證稱：被告口頭跟伊說她代人操盤，她臉書上也有秀出獲利表現，伊於104年9月21日匯款20萬元到被告大眾銀行帳戶，當時只有說是投資，沒有說是期貨，也沒有提到標的，我們約定從同年11月開始須每月13日給伊1萬元，但伊從未拿過她給伊的錢，同年10月6日伊問她剩餘本金，被告說16萬元，伊問虧損 4萬元如何損失，請她提供損益表給伊，但她不給伊，伊想說虧損就算了，這20萬元是伊委託被告代操等語（見他卷第26、27頁，原審審易卷第23頁反面至24頁，原審易卷第56頁反面）；

被告於偵查及原審中亦供承：當時伊跟告訴人說伊有投資獲利，他說有興趣想學，並把20萬元匯給伊後就叫伊進行操作，主要是由伊幫他操盤向凱基公司下單，伊帳戶裡面本來就有伊的錢，伊也有跟告訴人建議另外開一個帳戶，但他沒有接受，後來他不能夠承受虧損，要伊按照約定，定期給他利潤等語（見他卷第89、90頁，偵緝卷第19、29、109頁反面，原審易卷第26 頁正反面）；

復觀諸上述告訴人提出之 LINE對話（同年10月6日）內容略以：「告訴人：你明天把剩下的16萬還我好不好，賠的 4萬就賠了」、「被告：好呀」、「被告：我想聽你的理由呀。

好好的又變來變去」、「告訴人：我不想投資了，你明天幾點能去銀行匯給我？」、「被告：隨你」等語（見他卷第74頁），「告訴人：我說我不投資! 你也答應好說可以不投資提錢在十月八日要把十六萬匯款給我（四萬元的投資損益表，連帶要付給我）今天已經十月十三日，怎麼四萬元的損益表沒有給我看，後來我也提早解約不想要投資了」、「被告：你朝令夕改這樣我很難做事耶。

我們就照原本的每個月領一萬。

40 個月這樣吧」、「告訴人：不...你前面就答應我說能提供解約了! 而解損益表從來沒有給我看...如今fb又為何封鎖我帳號呢」等語（見他卷第76 頁），足見告訴人係委任被告代為操作投資事務，將20萬元投資款匯至被告所申設之大眾銀行帳戶，被告乃因而負有將上開款項代告訴人操作投資期貨之任務，並負有投資、報告損益與告訴人利潤之義務，應可認定。

（三）告訴人於104年9月21日將20萬元投資款匯至被告所申設之大眾銀行帳戶後，被告旋於同日將18萬元匯入其中國信託銀行帳戶，復由中國信託銀行帳戶轉匯18萬元至其期貨帳戶之事實，有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、大眾銀行函暨檢附被告帳戶之交易明細、中國信託銀行函暨檢附被告帳戶存款交易明細、凱基公司函暨檢附被告期貨帳戶期貨買賣對帳單、104年9月21日國外期貨買賣報告書、開戶申請書暨信用調查表等在卷可查（見他卷第6 頁，偵緝卷第53至77、87至88頁反面、91至99頁），是告訴人既委託被告代為操作投資，並以匯款予被告轉存於其期貨帳戶內，被告自屬為告訴人利用其期貨帳戶內款項代為操作投資期貨買賣事務之人。

依被告與告訴人於104年10月6日之對話可知，告訴人以LINE訊息向被告表示不想投資，並請求返還剩餘投資款16萬元，被告表示同意，則斯時告訴人前揭投資之款項，扣除 4萬元之虧損，應尚剩餘16萬元。

而依被告於凱基公司之期貨帳戶於104年9月21日存入告訴人之18萬元後，該期貨帳戶的權益總值，僅有196,820 元、英鎊568 元、美金則為-367.5元（含計未沖銷期貨浮動損益-260元），國內期貸帳戶內則無餘額，有凱基公司106年9 月1 日（106 ）凱期字第259 號函在卷可參（見偵緝卷第91頁），則其於該帳戶內原持有之自有存款僅4 千餘元【196820元-180000 元+ 英鎊568 元（依104 年9 月30日臺灣銀行牌告匯率49.96 ，約合26,673.28 元）- 美金367.5 元（依104 年9 月30日臺灣銀行牌告匯率32.96 ，約合12,112.8元）= 約合4380元】，被告於偵訊亦坦承於斯時其帳戶內僅有4783元等語不諱（見偵緝卷第29頁），而遠低於其嗣後自該帳戶所領出用供繳納其子幼稚園學費之45,787元。

而被告於104 年9 月份操作國外期貨平倉損益淨額為-59,627 元、英鎊-2,625元、美金1936元，共虧損約126,961 元（59,627-2,625x49.96+1936x32.96=-126,961.44 ），於104 年9 月國內期貸平倉損益淨額為24,200元，有凱基公司期貨買賣對帳單在卷可憑（見偵緝卷第55、69頁），其於該段期間代告訴人所操盤國內外期貨，並未獲利，其自有存款亦僅有4 千餘元，詎被告竟於同年9 月30日、10月2 日領出共計45,787元匯入其台新銀行帳戶繳交其子之學費花用，要與告訴人應允交付金錢予被告代為操作投資期貨無涉，其所領用之款項亦非屬其原自有存款，則其所為，顯然違背受告訴人委託代為操作投資期貨之任務，致生損害於告訴人財產無訛，足徵被告確有意圖為自己不法利益，而為背信行為之犯意甚明。

（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。

被告於104年9月30日起，明知其代告訴人所操盤國內外期貨，並未獲利，竟逕自領取其帳戶內受告訴人委託代為操作投資之款項供己花用。

是核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。

被告上開3 次匯款行為，均係利用受告訴人委託代為操作投資之過程中所為，時間密接，侵害法益同一，依一般社會生活經驗而言，具有同質性、反覆性之特徵，顯係出於單一犯意，各行為之獨立性極為薄弱，應以接續犯罪論以一罪即足。

公訴意旨雖認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪，惟侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件，故侵占罪所欲保護之法益，為物之所有權，若行為人受領他人所交付之物，即產生所有權移轉與行為人之效力，則因交付人已喪失所有權，行為人已無「持有他人之物」之情形，自無成立侵占罪之餘地。

金錢之交付，如非屬特定物，則依其委託之旨趣及法律關係意，決定其所有權之歸屬，如委託人曾指定一定之用途、目的，則所有權仍屬於委託人，受託人若使用於所指定之用途以外，得成立侵占罪，惟若依委託之意思，他方無須以原物返還，僅須返還同種類、品質、數量之金額即可，則其金錢之所有權即已移轉於受託人，依前揭說明，自能無成為侵占罪之客體，從而不得以侵占罪相繩。

告訴人將上揭款項匯入被告之帳戶內，並未約定以原物返還，被告提領其期貨帳戶內款項供己使用，自與侵占罪之構成要件不符，且檢察官業於原審準備程序中更正起訴法條為刑法第342條之背信罪（見原審審易卷第29頁反面），且因本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴書所載之社會基本事實應屬同一，爰變更起訴之法條後予以審理。

三、原審未詳予審究，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告與告訴人為朋友關係，告訴人基於信任，同意匯款予被告代為操作投資，被告理應誠信以對，竟違背告訴人所託，恣意擅自提領其期貨帳戶內款項，作為繳交其子幼兒園學費等費用花用，致生損害於告訴人之財產，兼衡被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯後雖與告訴人以16萬元達成和解，惟迄於告訴人聲請強制執行始返還餘額13萬元等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文；

次按修正後刑法第38條之2第2項規定之立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法及德國刑事訴訟法之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

被告因背信犯行所得，原應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收、追徵，惟被告係代告訴人操作投資期貨，本存有虧損之風險，告訴人亦同意認賠 4萬元而與被告以16萬元達成和解，考量被告業已全數賠償告訴人共16萬元，告訴人亦不爭執認賠 4萬元，有原審準備程序筆錄、告訴人庭呈之存摺內頁明細及本院審判筆錄在卷可佐（見原審審易卷第23頁反面、25頁，本院卷第54頁），告訴人所受損害既已獲填補，被告本案犯罪所得實質上亦受剝奪，合法財產秩序功能足以回復，參酌刑法第38條之1規定旨在避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並保障被害人因犯罪所生之求償權，應認此部分如再予沒收或追徵價額，顯有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

五、緩刑：末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，並審酌被告因一時失慮，致罹刑章，受此罪刑之宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，又被告已賠償告訴人16萬元，業如前述，是被告經此偵審科刑教訓，當知所警惕，殊無再犯之虞。

本院因認對被告宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

六、本案108年9月12日審判程序傳票，於108年8月22日送達至被告上開住所，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之受僱人即「縣府清境」管理委員會管理員蓋章收受，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第39頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第342條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。