臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1624,20191119,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1624號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉金祝

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第704號，中華民國108年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第11110號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉金祝犯詐欺取財罪，共肆罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案如附表「詐騙金額」欄所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、緣劉金祝為錸錸飲酒店負責人（址設臺北市○○區○○街000巷0號0樓），於民國104年5月8日自任會首成立合會，約定每會金額新臺幣（下同）5,000元，底標700元，高標1,000元，採內標制，每週1會，於每週五21時許在錸錸飲酒店開標，合會起迄期間原為自104年5月8日起至同年12月4日止，會員連同會首共計31會，並於104年5月8日起標（即會首劉金祝取得首期合會金），活會會員每期需繳納5,000元扣除標金後之會款，死會會員原則每期分別繳納5,000元予會首，再由會首轉交得標人。

詎劉金祝竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，利用合會會員對其信賴，會員彼此間並不盡熟識，甚少聯絡，且投標時會員往往未實際到場投、開標之機會，分別於如附表「冒標日期」欄所示合會標會期日開標時，明知如附表「被害會員」欄所示活會會員均未同意或授權其投標，竟向如附表「被害會員」欄所示活會會員詐稱當期係由其他某活會會員以1,000元得標云云（無證據證明有冒名填寫標單），致如附表「被害會員」欄所示活會會員均陷於錯誤，誤認確有會員得標而分別交付如附表所示各筆活期會款予劉金祝（死會會員依合會契約所繳交予會首之會款非詐欺所受損害，無庸計入）。

嗣上開合會無法進行，於104年11月13日止會，而如附表所示各該活會會員所參加之會份均仍未得標，經渠等相互詢問後方知已遭冒標，而悉受騙。

二、案經蔡雅茹告訴及臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第107至108、136至137頁；

檢察官於本院準備程序時並稱同意有證據能力等語），上訴人即被告劉金祝於本院審理期日雖經合法傳喚未到庭，然其於本院準備程序對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第107至108頁；

被告於原審準備程序並稱同意有證據能力等語（見審易字卷第37頁、易字卷二第31至32頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第107至108、137至139頁；

檢察官於本院準備程序時並稱同意有證據能力等語），被告於本院準備程序對於該等證據亦未爭執證據能力【見本院卷第107至108頁；

被告於原審準備程序並稱同意有證據能力等語（見審易字卷第37頁、易字卷二第31至32頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)被告雖於本院審理期日經合法傳喚未到庭，然其於原審坦承於上開時間自任會首成立合會（連同會首共計31會），約定每會金額5,000元，底標700元，高標1,000元，採內標制，每週1會，於每週五21時許在錸錸飲酒店開標，並自104年5月8日起標，由會首即被告取得首期合會金，已於104年11月13日提前止會等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，於原審辯稱：我沒有冒標，本案合會會單我已經找不到，104年11月13日止會當日沒有開標，會員廖秀玉（會單名稱為「曼寧」，1會份）、廖碧鳳（會單名稱為「白云」，1會份）、黃詩懿（會單名稱為「水果妹」，1會份）、張美芳（會單名稱為「綠的」，2會份）均為活會會員沒錯，但蔡雅茹的2會是她借我標的；

我起標的合會有星期一、三、五開標的，有的會員不只跟本案星期五的合會，可能是會員搞不清楚哪一個合會是死會、哪一個合會是活會云云；

於本院準備程序辯稱：同我在原審所述。

我有欠張美芳錢，但是他們把會搞混了，因為時間很久了，並不是張美芳所講的會。

我們停標時就有把錢算清楚，我沒有冒標，沒有詐欺云云。

(二)經查：1.本案合會會員及各會員會份如附件會單所示，該會單為被告所寫，且本案合會自104年5月8日起標，至104年11月13日止會前，均依會單所示日期如期開標，每次開標程序均由被告1人主持，並由被告向如附表所示會員收取會款等情，業據被告自承不諱，並經證人即告訴人蔡雅茹於偵查及原審（見他字卷第41頁正反面、第64至66頁、易字卷二第82至87頁）、證人即被害人廖秀玉於警詢、偵查及原審（見他字卷第23至24、48至49頁反面、易字卷二第147至153頁）、證人即被害人廖碧鳳於警詢、偵查及原審（見他字卷第26至27、48至49頁反面、易字卷二第153至159、326至327頁）、證人即被害人黃詩懿於警詢及原審（見他字卷第17至18頁、易字卷二第248至254頁）、證人即被害人張美芳於偵查及原審（見他字卷第64至66頁、易字卷二第243至247、254頁）、證人即死會會員何昭鸞於警詢及偵查（見他字卷第20至21、48至49頁反面）證述明確，且有會單影本（見他字卷第4頁）附卷可考，此部分事實堪以認定。

2.被告確對如附表「被害會員」欄所示活會會員為本案詐欺取財犯行(1)104年11月13日仍有進行開標 ①證人蔡雅茹於原審證稱：我記得104年11月13日當天開 完標後錢也收了，隔天被告才說她擔任會首的會全部 切會，104年11月13日當天是本案合會的開標日，因為 我知道這個會只剩下3個活會，我佔了2會，我覺得我 有很大的機率得標，但是我到現場才發現有好幾個人 要標，我就覺得很奇怪，開標完後，我沒有得標，我 忘記是誰得標，我還是把錢交給被告；

這個會總共有3 1會，被告說算到28會結束，被告事後跟我計算的時候 沒有扣除任何我標走的錢，因為我沒有得標過等語（ 見易字卷二第83至87頁）。

②證人廖碧鳳於原審證稱：我是以「白云」的名義參加 本案合會，剩下3會的時候（不算我自己的話，還有3 個活會，即合計剩下4個活會）我想要去標，但是現場 超過3個人想要標，當天開標時有人得標等語（見易字 卷二第154至155頁），就此與如附件所示本案合會會 單比對，足認本案合會於104年11月13日開標前確實剩 下4個活會，證人廖碧鳳上開所述伊參加開標之日期應 為104年11月13日。

③證人廖秀玉於原審證稱：這個會總共31會，我只有跟1 個會，是以「曼寧」的名義參加，我記得我總共繳了2 0幾次的會款，一直繳到剩下3個活會止會，我就沒有 繳會錢等語（見易字卷二第148至150頁）。

④證人黃詩懿於原審證稱：我是以「水果妹」的名義參 加本案合會，會錢我繳到104年11月13日，我印象中10 4年11月13日被告仍有跟我收錢等語（見易字卷二第24 9至253頁）。

⑤勾稽上開證人證述，可知被告收受會款至本案合會剩 下3會乙節甚明，而此與如附件所示本案合會會單比對 於104年11月13日開標後仍剩下3會，核與前開證人所 證本案合會於104年11月13日仍有開標乙情相符，堪認 本案合會於104年11月13日當日仍有開標之情無訛。

被 告辯稱104年11月13日沒有開標云云，與事實不符。

(2)證人廖碧鳳、張美芳並無將本案合會款項與其他事由混 淆之情 ①證人廖碧鳳於原審證稱：我只有跟被告的1個會，就 是本案星期五開標的合會，被告1週只有跟我收1次錢 ，而我自己的會單已經掉了，我在警察局提供星期三 開標的會單是從別人那邊影印後提供給警察的，跟本 案合會會單不一樣，我不知道為什麼星期三開標的合 會會單上有我的名字，這要問被告等語明確（見易字 卷二第326至327頁），核與被告於原審供稱：廖碧鳳 應該只有跟1會，星期三的會他可能沒有跟等語相符（ 見易字卷二第327頁），是證人廖碧鳳僅參加被告發起 的本案合會。

②證人張美芳於原審證稱：我是以「綠的」名義參加本 案合會，我沒有參加過本案合會開標，被告會來我店 內收會錢，被告沒有說每期是誰得標，只會跟我說該 會期得標金額是多少，我參加的2會都是活會，我都沒 有去標，本案合會只是我參加被告為會首的其中一會 ，我還有參加被告發起的其他合會，被告倒會後有跟 我彙算她應該還要給我60萬元，這個金額是我參加被 告發起合會加計的金額等語（見易字卷二第243至247 頁），可知證人張美芳能明確區辨伊參加本案合會的2 會份仍係活會，被告彙算給伊60萬元，為該證人參加 被告發起合會加計的金額。

③據上，證人廖碧鳳、張美芳均明確知悉所參與係本案 合會，且無證據證明該2證人有混淆自身究係活會或死 會，或混淆與被告間之借貸金錢等情事。

(3)被告另辯稱：蔡雅茹的2會是她借我標的，依據卷附蔡雅 茹之手寫利息計算稿紙，內容記載雙方代號、金額、債 務日期等，且依蔡雅茹證詞亦可知被告與蔡雅茹間雙方 互有往來、員警有搜索蔡雅茹店內之事實，故被告與蔡 雅茹間應係債務糾紛之民事問題，而本案合會係104年間 ，何以蔡雅茹延宕數年始提出本案詐欺告訴，被告係因 積欠蔡雅茹高利貸款項，才會簽發高達200餘萬元之本票 ，倘被告係盜標，依本案合會每會得標金額不過僅10餘 萬元，兩會合計不過僅30餘萬元，被告何須簽發高達200 餘萬元本票，蔡雅茹所證有悖經驗法則，與事實不符云 云。

惟查： ①觀諸證人蔡雅茹前開證述，可徵證人蔡雅茹對於參加 本案合會2會份，自本案合會起標至104年11月13日開 標後止會為止均未曾得標，亦未借標予他人等情，且 證人蔡雅茹對於伊所參與末次開標之情節均指證歷歷 ，均如前述，倘證人蔡雅茹曾將2會份給予被告借標， 即猶如死會會員，衡情豈會於104年11月13日當日前去 投標，參諸被告歷經警詢、偵訊及原審準備程序共5次 訊問後，迄至原審第2次準備程序時始供稱前揭「借標 」情詞，且與被告於警詢中所稱幫忙別人投標之「代 標」情節亦異，應認證人蔡雅茹前開證述較符真實而 可採。

②證人蔡雅茹於原審證稱：因為被告告我，我很生氣， 我就先告被告誣告，但是沒有成立，後來我才告被告 詐欺；

有關被告告我重利，我記得是104年農曆11月14 日生日那天，警察到我家搜索，之後檢察官傳我到庭 ，我把會單、證據交給檢察官，後來我就沒事，過了 半年我才告被告誣告，我之所以一開始沒有告被告詐 欺，是因我不懂法律等語（見易字卷二第86頁），已 明確證稱何以遲至106年始提起本案告訴之理由，而被 告縱與蔡雅茹間確存在債權債務關係，被告並因此簽 發高金額本票，然此與本案合會有無冒標詐欺蔡雅茹 係屬二事，彼此間並無關聯，不可混為一談，自無從 以其等間存有債權債務關係即為有利被告認定。

(4)勾稽以上，告訴人蔡雅茹及被害人廖秀玉、廖碧鳳、黃 詩懿、張美芳對於伊等參加本案合會，未曾得標等情俱 明確證述如前，堪認本案合會實際上確有如附表所示7個 活會，與應然狀態之3個活會間存有4會份之差距。

被告 既坦認本案合會由其主導開標程序、收取及轉交會款等 情，卻空口泛稱前揭差距乃因蔡雅茹將會給予其借標， 也可能是會員記錯所跟合會，或混淆與其之間之借貸關 係云云，迄今復始終無法提出本案合會得標者名單，足 見被告所辯，應係事後卸責之詞，其間落差之4會份，應 為被告所冒標無訛。

(5)被告僅對如附表「被害會員」欄所示活會會員構成詐欺 取財犯行 ①按民間互助會已標取會款者（即一般所稱之死會）， 於標取會款後不問何人得標，至完會止，本有向會首 按時交付會款（含標息）之義務，會首冒標會款時， 除對於活會會員有冒標施詐（即佯稱某某人得標）， 使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得標而交付 會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會員， 因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無施詐 或使其陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已 標取會款之會員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係 詐欺之被害人（最高法院92年度台上字第1138號判決 意旨參照，最高法院106年度台上字第2531號判決亦同 此見解）。

參諸88年4月21日公布增訂、89年5月5日施 行之民法第709條之9第1項規定「因會首破產、逃匿或 有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會 員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於 未得標之會員。

但另有約定者，依其約定」，其立法 理由敘明「合會之基礎，係建立在會首之信用與會員 間彼此之誠信上，如遇會首破產、逃匿或有其他事由 致合會不能繼續進行時，為保障未得標會員之權益， 減少其損害，應由會首及已得標會員將各期應給付之 會款，於每屆標會期日，按未得標會員之債權額數， 平均分配交付之」，益徵死會會員不論該合會是否繼 續進行，均負有給付會款之義務。

②查被告雖向死會會員收取會款，然無論被告是否冒標 ，因死會會員本負有繳納會款之義務，顯非陷於錯誤 而交付被告款項，故被告各期冒標施用詐術而取得之 會款僅限於活會會員（含被冒標者）該次所繳納之會 款，始為被告詐得之款項，尚難認被告對死會會員亦 成立詐欺取財罪，故被告僅對如附表「被害會員」欄 所示活會會員構成詐欺取財犯行。

(6)關於被告犯罪時間（即冒標日期）及詐騙金額之認定 ①本案合會採內標制，則各該死會會員係固定繳交每期 會款，活會會員則係繳交每期會款扣除當次得標標息 後之款項。

查被告雖有上述冒標行為，但因時隔久遠 且會員眾多，上開證人均無法逐一詳述各該冒標行為 之時間，卷內復無本案合會各期得標會員名單以供核 對審認，故本院考量以內標制合會而言，冒標之時間 越後，活會人數越少，被告能詐得之金額亦應越低， 故就被告冒標本案合會之時間，以告訴人等發覺被告 冒標行為時（即104年11月13日止會時，該次仍有開標 ，應予算入）往前推算，而各該次標息則以高標1,000 元，而為最有利於被告之認定。

爰依上開方法認定被 告各次冒標日期及標息（詳附表所示）。

②內標制合會之死會會員本有繳交會款之義務，故僅有 該會期活會會員所繳交之會款（即會金扣除當月標息 後之餘額），始為被告該次詐得之款項，尚不及於死 會會員所繳納之會款（死會會員所繳交之當次會款， 應循民事途徑解決，不能認係被告詐欺所得）。

本案 各活會會員應繳之會款為「實際活會會份」，再乘以 「活會會份所繳交之會款（即會金扣除當月標息後之 餘額）」之所得（計算方式、詐騙金額均詳如附表所 示）。

又證人廖碧鳳於原審證稱：我在本案合會剩下3 會的時候（不算我自己的話，還有3個活會）我想要去 標，但是現場超過3個人想要標，我就知道這個會有問 題，不可能再繳錢，當天開標時有人得標，但我就沒 有再繳會錢等語（見易字卷二第155頁），可徵廖碧鳳 於本案合會最後一次開標即104年11月13日開標後未繳 會款，則該次被告冒標所詐得款項，自應扣除被害人 廖碧鳳之會份，是被告詐騙金額總計應為10萬8,000元 。

(三)綜上，本案事證明確，被告前開詐欺取財犯行均堪認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)核被告所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。

(二)被告於如附表編號1至4所示104年10月23日、30日、11月6日、13日所為4次詐欺取財犯行，各係以一行為同時侵害如附表編號1至4「被害會員」欄所示數個活會會員之財產法益（按如附表編號1部分，被告雖有詐欺被害人廖碧鳳犯行，然因被害人廖碧鳳未繳款，故應屬未遂），觸犯數個同種罪名，為一行為同時觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，各論以一詐欺取財罪。

(三)被告前述於各該合會內之冒標行為，每次並無在時間差距上難以強行分開之情形，行為亦屬可分，堪認被告每次冒標行為乃基於另行起意之詐欺取財犯意而為，是被告上揭4次詐欺取財行為，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

四、不另為無罪判決諭知

(一)公訴意旨略以：被告冒用如附表所示活會會員其中4名活會會員名義投標，並向其他會員佯稱係如附表所示活會會員其中4名活會會員名義得標云云，冒標標息為700元，除詐欺如附表所示活會會員外，亦詐欺死會會員（即如附表編號1所示部分另詐得10萬5,000元、如附表編號2所示部分另詐得10萬1,000元、如附表編號3所示部分另詐得10萬1,000元、如附表編號4所示部分另詐得10萬1,000元），因認被告此部分亦分別涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

(三)經查：起訴書雖認被告4次詐得金額各為12萬9,000元（計算式：4,300元×30=12萬9,000元），前後共計約51萬6,000元云云。

觀諸起訴書所載上開計算式可知，檢察官係就前開合會除會首以外之30會份（包含死會會員）全數計入被告詐騙金額，且以最不利於被告之標息700元計算之，但被告詐騙金額分別為如附表編號1至4所示，各為2萬4,000元、2萬8,000元、2萬8,000元、2萬8,000元，共計10萬8,000元，業如前述，則起訴書所載被告涉犯詐欺超過如附表編號1至4所示金額部分，本應為無罪之諭知，然因檢察官認此部分分別與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪（同時詐欺死會會員）、實質上一罪（檢察官認以700元標息詐欺活會會員，本院認係以1,000元標息詐欺活會會員，二者間差額為300元）關係，爰分別於被告所犯4次詐欺取財犯行項下，分別不另為無罪諭知。

五、撤銷改判之理由

(一)原判決應予撤銷1.原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第2項、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項等規定予以論罪科刑，固非無見。

然查：(1)刑事訴訟程序中，對於被告之行為，即應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有實質上一罪或裁判上之一罪等具同一案件關係之犯罪事實）而言。

是若起訴書犯罪事實內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。

又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即有刑事訴訟法第379條第12款前段之已受請求之事項未予判決之違法。

起訴書記載被告每次詐欺所得款項為12萬9,000元，原審則認定被告於如附表編號1至4所示時間之詐欺所得各為如附表編號1至4所示款項，二者未盡相符，原判決固已於理由欄中說明詐欺金額認定之依據，卻未說明起訴書金額認定有誤，其餘被訴部分應如何處理，未就此二者差額於判決內不另為無罪諭知或予以更正，自有未洽；

(2)再被告既否認本案冒標之情，其縱有償還告訴人或各該被害人款項情事，當係因告訴人、被害人仍為活會會員，依民法第709條之9第1項「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。

但另有約定者，依其約定」規定有給付款項義務之故，尚難逕認被告已有抵償、發還告訴人或被害人款項情事，原審僅沒收被告犯罪所得2萬1,000元，亦有未洽。

是被告猶執前詞，主張其並未冒標而否認本案犯罪，且原審量刑過重云云為由提起上訴，為無理由。

2.檢察官循告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：(1)原判決以被告僅對如附表所示活會會員構成詐欺取財犯 行，即張美芳（2會）、蔡雅茹（2會）、黃詩懿（1會） 、廖秀玉（1會）、廖碧鳳（1會）等5人共7會，因內標 制合會之死會會員本有繳交會款之義務，固僅有該會期 活會會員所繳交金額（即會金扣除當月標息後之餘額） 始為被告該次詐得款項，是被告各次詐得會款金額即為 「實際活會會份」再乘以「活會會份所繳交之金額（即 會金扣除當月標息後之餘額）」之所得，計算方式暨詐 欺金額均如附表所示，因而認定被告詐欺之犯罪所得僅1 0萬8,000元，因此被告縱共犯4罪，卻僅各處有期徒刑2 月，應執行有期徒刑6月，顯難令人甘服。

蓋被告因故無 法繼續該合會，本即應於104年10月23日前即行了結該合 會不再繼續開標，被告竟冒用前揭被害人仍為活會會員 之名義投標，向其他會員佯稱係如前揭活會會員得標， 使得該合會繼續進行至104年11月13日，被告始宣布提前 結束。

則被告本不應繼續收取死會及活會會員之款項， 而於104年10月23日收取14萬9,000元、104年10月30日收 取15萬元、104年11月6日收取15萬1,000元、104年11月1 3日收取15萬2,000元，因各該會期均無實際得標之人， 而無需要轉交該合會款給得標之人，而均為被告所收取 ，故被告犯罪所得應為60萬2,000元，原判決認定被告本 案犯罪所得僅為10萬8,000元，顯與經驗法則及事實不符 ，依此低估之犯罪所得，所量處刑度顯然亦係過輕。

(2)原判決以被害人廖秀玉於原審證稱：被告有讓1個叫「家 華」的死會會員還我2萬6,000元，被害人廖碧鳳於警詢 時陳稱：被告倒會後，我有於被告的飲酒店消費，用此 債款抵了約1萬元，被害人黃詩懿於原審證稱：被告迄今 匯款6次給我2萬1,000元，被害人張美芳於原審稱：被告 至今還了2、3萬元，因認此部分為被告已償還被害人款 項，無庸再行宣告沒收，餘款2萬1,000元為犯罪所得， 應予宣告沒收，原判決對於犯罪所得之認定顯有誤解， 蓋被告應返還前揭各該被害人款項，不僅僅各該被害人 被冒名標會該期所繳交之會款而已，尚有之前各該被害 人已繳交之會款，故被告本即應返還各該被害人非被冒 標時期所繳之會款，縱然被告事後曾返還部分被害人部 分款項，原判決竟均將之計入為被告犯罪所得中已經歸 還各該被害人部分，而將該等金額從應沒收之犯罪所得 中扣除，顯然亦與經驗法則及事實不符。

(3)原判決認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適當 合法之判決云云。

3.檢察官上訴意旨固認被告係於104年10月23日收取14萬9,000元、104年10月30日收取15萬元、104年11月6日收取15萬1,000元、104年11月13日收取15萬2,000元，故被告犯罪所得應為60萬2,000元，原審量刑過輕云云，然被告詐騙所得款項詳如附表編號1至4所示，且死會會員本即有繳納會款之義務，並非因被告有詐欺行為方繳納會款，均如前述，是檢察官就本案詐欺金額之認定，顯有誤會，檢察官以前開金額為據主張原審量刑過輕，亦失依據，為無理由。

至檢察官執上訴意旨(2)所載事由，主張原判決諭知沒收犯罪所得金額為不當，則為有理由，且原判決亦有前開不當之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

(二)量刑及定應執行刑爰審酌被告身為合會會首，本應確保互助會得以順利進行完畢，以維護所有會員權益，竟未能善盡誠信義務，反而利用會員對其信賴，且合會會員彼此間未盡熟識、甚少聯絡及投、開標時僅有部分活會會員到場競標之機會，以會首身分圖謀己利，先後多次以冒標方式向活會會員詐取如附表所示會款，造成各該活會會員財產上損失，犯罪後雖曾與告訴人以28萬元達成調解，有調解筆錄在卷可稽（見本院卷第143至144頁），然僅於108年10月16日調解時支付2萬5,000元，及已依約給付第1期款項4萬5,000元外，其餘分期給付款項均尚未屆期，且亦未與如附表所示其他被害人達成和解、調解或取得諒解，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度、自陳國小畢業之智識程度、目前沒有工作，案發當時是錸錸飲酒店負責人，飲酒店開到104年4月之生活狀況（見本院卷第110頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且於權衡審酌被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在合於目的性、妥當性、比例原則、公平正義、罪刑相當原則而為整體非難評價，並為適當裁量後，定其應執行之刑（被告所犯4罪均為詐欺取財罪，犯罪類型、行為態樣、動機、手段、被害會員均相同，責任非難重複程度較高），並諭知易科罰金之折算標準。

(三)又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。

關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；

但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。

查被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可查（見本院卷第45至47頁），告訴人並提出刑事陳述意見狀稱：被告已與告訴人達成和解，希望給予被告附條件之緩刑宣告云云（見本院卷第141頁），然被告自案發迄今並未坦認犯行，已難認有悔悟之心，且被告僅與告訴人達成調解並給付部分款項，迄今仍未與其他被害人達成和解、調解或取得諒解，彌補其他被害人損害，核其犯罪情節，自當予以非難，不宜輕啟寬典，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑，附此敘明。

(四)沒收1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。

又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。

至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，復為刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項所明定。

2.犯罪所得之認定(1)被害人廖秀玉於原審證稱：被告有讓1個叫「家華」的死 會會員還我2萬6,000元等語（見易字卷二第151頁）；

被 害人黃詩懿於原審證稱：被告迄今匯款6次給我，106年4 月17日匯款4,000元、106年11月11日匯款3,000元、107 年2月12日匯款3,000元、107年4月23日匯款3,000元、10 7年7月10日匯款5,000元、108年1月21日匯款3,000元等 語（見易字卷二第251頁）；

被害人張美芳於原審證稱： 被告至今還了2、3萬元等語（見易字卷二第245至246頁 ）；

被害人廖碧鳳於警詢證稱：被告倒會後，我有於被 告的飲酒店消費，用此債款抵了約1萬元等語（見他字卷 第26至27頁），惟上開被害人等非僅繳交附表所示會期 之會款，尚有其他各期會款，且依民法第709條之9第1項 「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行 時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標 會期日平均交付於未得標之會員。

但另有約定者，依其 約定」規定有給付款項義務，參諸被告於本院準備程序 時自承：我還欠張美芳50幾萬，黃詩懿還欠幾萬元，廖 秀玉部分我忘了，廖碧鳳部分也忘了，應該也是幾萬元 等語（見本院卷第108頁），是依卷內各項事證，無證據 可證被告上開給付或允予消費抵償上開各被害人有關本 案冒標犯行之犯罪所得，且被告既否認有為本案冒標犯 行，衡情亦無可能係因冒標之故而償還上開被害人款項 ，自難認被告於本案之犯罪所得已有如上所稱之數額實 際合法償還被害人。

(2)至告訴人雖與被告以28萬元達成調解，且被告業已於成 立調解時給付告訴人2萬5,000元，並給付第1期款項4萬5 ,000元，均如前述，然參諸被告於本院準備程序時供稱 ：蔡雅茹好像還欠幾十萬，我有1張本票220萬元給她， 會錢應該沒有超過100萬元等語（見本院卷第108頁）， 堪認被告與告訴人間，除本案詐欺取財犯行之犯罪所得 外，另有其他債權債務關係存在，且依前開民法第709條 之9第1項「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能 繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應 於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。

但另有約定 者，依其約定」規定，擔任會首之被告亦有此給付義務 ，依卷內各項事證，無證據可證被告上開給付係先抵付 有關本案冒標犯行之犯罪所得，難認已實際合法發還告 訴人。

(3)據上，本案既無法認定被告犯罪所得已實際合法償還如 附表所示告訴人及被害人，自無法予以扣除，應認被告 本案犯罪所得仍為10萬8,000元，應依刑法第38條第1項 前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊冀華提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附表
┌──────────────────────────────┐
│合會起迄期間：104年5月8日起至104年12月4日止。               │
│每期會金：每會新臺幣（下同）5,000元。                       │
│開標時間：每週五21時。                                      │
│會份：共31會。                                              │
│說明：(1)於104年11月13日本合會止會時，仍有7個從未得標之活會 │
│         會份（詳如「被害會員」欄所示）。                   │
│      (2)被告陸續冒標4次，故以最後一次開標之104年11月13日為 │
│         基準向前推算4次會期，而各次冒標金額均以最有利於被告│
│         之1,000元計，則被告各次所詐得金額應為：7個活會會份 │
│         ×各會份會員所支付之會款（5,000元－1,000元）＝2萬8,│
│         000元；又廖碧鳳未繳104年11月13日該期會款4,000元，應│
│         予扣除。                                           │
├──┬─────┬───────────┬───┬─────┤
│編號│冒標日期  │被害會員              │會款  │詐騙金額  │
├──┼─────┼───────────┼───┼─────┤
│ 1  │104年11月 │(1)張美芳（2會，會單上│4,000 │2萬4,000元│
│    │13日      │   名稱為：綠的）     │元    │（4,000元 │
│    │          │(2)蔡雅茹（2會，會單上│      │×左列7個 │
│    │          │   名稱為：雅如）     │      │實際活會會│
│    │          │(3)黃詩懿（1會，會單上│      │份－廖碧鳳│
│    │          │   名稱為：水果妹）   │      │未繳本期會│
│    │          │(4)廖秀玉（1會，會單上│      │款4,000元 │
│    │          │   名稱為：曼寧）     │      │）        │
├──┼─────┤(5)廖碧鳳（1會，會單上├───┼─────┤
│ 2  │104年11月 │   名稱為：白云）     │4,000 │2萬8,000元│
│    │6日       │                      │元    │（4,000元 │
│    │          │                      │      │×左列7個 │
│    │          │                      │      │實際活會會│
│    │          │                      │      │份）      │
├──┼─────┤                      ├───┼─────┤
│ 3  │104年10月 │                      │4,000 │2萬8,000元│
│    │30日      │                      │元    │（4,000元 │
│    │          │                      │      │×左列7個 │
│    │          │                      │      │實際活會會│
│    │          │                      │      │份）      │
├──┼─────┤                      ├───┼─────┤
│ 4  │104年10月 │                      │4,000 │2萬8,000元│
│    │23日      │                      │元    │（4,000元 │
│    │          │                      │      │×左列7個 │
│    │          │                      │      │實際活會會│
│    │          │                      │      │份）      │
├──┴─────┴───────────┼───┴─────┤
│合計詐騙金額                            │10萬8,000元       │
└────────────────────┴─────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。