臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1637,20191113,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1637號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審易字第882 號，中華民國108 年6 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第38457 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯傷害罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○與乙○○原為男女朋友，同住在新北市○○區○○○路000 之0 號，2 人為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。

民國107 年10月20日上午4 時許，2 人在上址住處內，因收聽音樂之聲響大小起口角爭執，甲○○心生不滿，竟基於傷害之犯意，徒手毆打乙○○之臉部，致乙○○受有眼眶瘀青之傷害；

嗣於同日下午5 時許，2 人在上址住處，因租屋換約之事再起爭執，甲○○又另行基於傷害之犯意，徒手毆打乙○○之臉部、頭部、身體四肢，致乙○○受有頭皮血腫、顏面眼眶四肢多處挫傷瘀青、兩側眼結膜挫傷出血、兩手前臂挫傷血腫、兩下肢、膝部多處挫傷瘀青等傷害。

二、案經被害人乙○○訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○對於上揭時地，因細故毆打乙○○2 次成傷之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中坦承不偉，核與證人乙○○於警詢及偵查中證述內容相符，並有新北市立聯合醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、大學眼科診斷證明書、乙○○傷勢照片2 張在卷可稽，被告上開任意性自白與事證相符而足採信。

雖乙○○另指稱107 年10月20日下午，係遭被告持鐵條毆打，惟未提出任何證據以供證明，被告則堅決否認此部分犯行，辯稱僅徒手為之，並未使用工具等語。

而本件並未扣得犯罪工具鐵條，且依卷附診斷證明書所載傷勢，亦無從判定乙○○之淤腫傷害，係受鐵條攻擊所造成，是此部分除乙○○之單一指訴外，別無其他補強證據，尚難遽為採信，但仍無礙被告徒手毆打乙○○成傷事實之認定。

至被告辯稱：係乙○○在爭執中以不堪言詞辱罵其父母，始憤而動手，且其亦受有傷害，僅未前往醫院驗傷云云。

惟此僅係被告出手之動機，且乙○○是否亦涉傷害罪行，與被告犯罪之成立無涉，均無從為有利被告之認定。

本案事證明確，被告2 次傷害之犯行，堪予認定。

二、新舊法比較：查被告行為後，刑法第277條第1項業於108 年5 月29日修正公佈，並於同年月31日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2條第1項「從舊從輕原則」以為決定。

本次刑法第277條第1項之構成要件並未修正，惟其法定刑由「3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。

準此，修正後之條文並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定，對被告較為有利。

三、論罪：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。

本案發生時，被告與乙○○係同居男女朋友關係，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，故核被告所為2 行為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，且係家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。

惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自仍應依修正前刑法第277條第1項傷害罪予以論罪科刑。

㈡被告前因傷害、詐欺等案件，經本院以97年度上更㈠字第7號各判處有期徒刑5 月，均減刑為2 月又15日，並定應執行刑有期徒刑4 月確定；

再因強盜、竊盜等案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以94年度訴字第109 號判決各判處有期徒刑7 年4 月、3 月，上訴後，本院以94年度上訴字第1736號判決就強盜部分駁回上訴，竊盜部分則撤銷改判有期徒刑6 月確定，強盜部分再上訴後，由最高法院以94年度台上字第6962號判決駁回上訴而確定；

再因搶奪案件，經新北地院以94年度少連訴字第41號判決判處有期徒刑11月確定；

嗣前述確定之竊盜、搶奪案件部分，再由新北地院以96年度聲減字第6277號裁定分別減刑為有期徒刑3 月、5 月又15日確定。

上開數罪，嗣經本院以98年度少聲字第17號裁定合併定應執行刑為有期徒刑8 年2 月確定。

因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第736 號判決判處有期徒刑8 月確定。

又因竊盜案件，經新北地院以95年度簡字第7939號判決判處有期徒刑6 月確定；

上開2 案嗣由本院以96年度聲減字第6277號裁定分別減刑，並合併定應執行刑為有期徒刑6 月確定。

上開二應執行刑8 年2 月、6 月接續執行，於100 年8 月10日假釋出監，假釋期間並付保護管束；

嗣假釋期間又因偽造文書、詐欺等案件，經新北地院以103 年度簡字第2915號判決判處有期徒刑3 月、5 月（2 罪），定應執行刑有期徒刑11月確定，該案連同撤銷前開假釋後之殘刑2 年5 月又9 日，於103 年2 月20日送監執行，迄106 年3 月30日縮刑期滿出監，執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考。

考量被告前已受多次有期徒刑之執行，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再次犯罪，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱；

佐以被告上開所犯為傷害罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形。

基上，被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢被告所為2 傷害行為，犯意個別，行為互殊，非接續犯，應分論之。

四、原審調查後，以被告犯罪事證明確，依接續犯之規定論以1傷害罪，固非無見。

惟：㈠本件被告所為2 次傷害犯行，均係徒手為之，並無證據證明被告持鐵條行兇，原判決認被告係持鐵條毆打乙○○，認定事實有誤；

㈡接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，1 罪1 罰。

本件被告前後2 次行為，其發生之原因不同，在時間上亦先後有別，依一般社會健全觀念，係可分之2 行為，依上開說明，應為數罪，原審判決認係接續犯論以1 罪，容有未洽。

又1 罪與數罪之量刑基礎本不相同，檢察官以原審量刑不當提起上訴，依上開說明為有理由。

原判決既有上開可議之處，自無可維持，應撤銷改判。

五、爰審酌被告不顧其與乙○○間係男女朋友關係，僅因細故起口角爭執，即恣意傷害他人之身體，顯見其欠缺尊重他人身體法益之法治觀念，所為實非可取；

惟念其坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，尚未與告訴人成立和解等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官馬中人提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。