臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1695,20191121,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1695號
上 訴 人
即 被 告 吳允甫



上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度審易字第1283號，中華民國108年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第3586 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳允甫曾為吳偉綸所經營位在臺北市○○區○○路000 號之香香鍋員工，詎竟意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國107年12月15日凌晨2時58分許，在上開香香鍋店面外，自行開啟該址未上鎖之鐵門後，進入上開地點竊取收銀機台內之新臺幣（下同）2,600元得手。

嗣經吳偉綸查覺後報警查獲。

二、案經吳偉綸訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、上訴人即被告吳允甫對上開事實於原審及本院準備程序時坦承不諱，經核與證人吳偉綸警詢及偵查時證述之情節大致相符，此外，復有監視錄影光碟及翻拍照片在卷可稽，是被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告之前開犯行，應堪以認定。

二、法律適用：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第320條第1項於108年5月29 日修正，修正後之規定提高法定刑，未有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前之法律論處。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。

公訴意旨固認本案被告應論以踰越門扇竊盜罪嫌，惟按刑法第321條第1項第2款毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」。

本案被告開啟鐵門後，走入店內行竊等情，業據本院認定如前，自非屬該條規定之踰越行為，難認構成踰越門扇之加重竊盜罪，自係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪，惟本案基本犯罪事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈢又查，被告前曾因公共危險案件，經原審以104 年度交簡字第300判決處有期徒刑2月確定，於104年8月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第25頁），足見被告對刑罰之反應力薄弱，需延長其矯正期間，以助其重返社會並兼顧社會防衛之效，是就司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條之立法意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，依罪刑相當原則，認其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、駁回被告上訴之理由：㈠原審以被告上開犯行事證明確，適用修正前刑法第320條第1項、第47條第1項等規定，並審酌被告竊取吳偉綸之2600元，犯後態度良好，尚有悔意，另考量其智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，經核其認事用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告係自行到北投分局自首後，該分局員警聯絡五分埔派出所，被告才於隔天至松山區五分埔派出所說明，當下並未有任何通知到案或報警查獲，故應係自首云云。

惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

觀諸臺北市政府警察局信義分局刑事案件報告書、報告單內容所載，分別略以：「…嗣吳偉綸經鄰居發現店內有異狀告知，經以遠端監控發現店內財物遭竊後向本分局報案因而查獲。」

、「警方接獲民眾報案，稱其店內現金於107 年12月15日2時58分在臺北市○○區○○○路000號0樓內遭竊，『經警方調閱監視器，通知嫌疑人吳允甫至所』，經警方出示監視器畫面，遂對全案坦承不諱…」等語（見108 年度偵字第3586號卷第3、5頁），復據告訴人於107年12月15 日警詢時證稱：「（發現當下有無報警？何人報警？現場有無採證？）當下沒有。

今天（15日）下午回到店內確認，確實收銀台的金錢短少，確定遭竊才打電話報警。

警方有請採證到場了。

（經警方調閱監視器，擷取竊盜案錄影截圖照片供你查看，畫面紅圈內身著深色外套及頭帽之男子是否就是行竊之人？他是何人？）是。

就是離職員工吳允甫。」

等語（見108年度偵字第3586號卷第14頁），足見員警於107 年12月16日詢問被告前，業已先行調閱監視器錄影畫面及詢問店內收銀機現金遭竊之告訴人，由此得知被告涉犯本件竊盜罪嫌，亦即，被告並非在其犯罪未發覺前向該管檢警機關或人員自動申告犯罪。

至被告辯稱其自行到北投分局自首云云，然迄今未提出任何實據足以佐證，自無足採。

從而，本件核與刑法第62條自首規定不符，無從依該條規定予以減刑。

原審未認定被告符合自首，於法並無違誤。

四、是被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁回。

五、末查，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。